Аренда работников у другой организации

Содержание

Вводная информация

Один из наиболее распространенных способов заимствования стороннего персонала принято называть аутстаффингом. В переводе с английского «outstaffing» означает «выведение персонала за пределы штата» (out — «вне» + staff — «штат»).

В российском законодательстве данный термин не используется. Однако на практике аутстаффинг применяется довольно широко, хотя и грозит определенными налоговыми рисками и пристальным вниманием со стороны трудовой инспекции (см., например, «Аренда персонала (аутстаффинг)», «Документы, необходимые для привлечения работника по договору аутстаффинга», «Оформление работников при заключении с другой фирмой договора аутстаффинга»).

Суть аутстаффинга заключается в следующем: одна организация или предприниматель (исполнитель) передает другой организации или предпринимателю (заказчику) определенное число работников. В результате работники трудятся у заказчика, а работодателем выступает исполнитель. Именно исполнитель заключает трудовые договоры с работниками, выплачивает им заработную плату и пособия, ведет кадровый учет и т д. Таким образом, работники фактически трудятся в организации, с которой они не связаны ни трудовыми, ни гражданско-правовыми отношениями (см. схему).

Отметим, что хотя Гражданский кодекс РФ прямо не оговаривает возможность заключения договора аутстаффинга, однако он и не запрещает этого. Согласно статье 421 ГК РФ, стороны вправе оформлять смешанные договоры (содержат элементы различных договоров), а также любые соглашения, которые не предусмотрены ГК РФ, если они не противоречат действующему законодательству. Поэтому нельзя утверждать, что все договоры аутстаффинга составлены с нарушением закона. В арбитражной практике встречаются решения, в которых судьи признают, что заключение договоров по предоставлению персонала не противоречит закону, а возникшие между сторонами такого договора отношения имеют признаки возмездного оказания услуг (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.04 № А56-20964/03).

Крайне важное значение имеет предмет договора. Если предметом договора аутстаффинга будет являться аренда персонала, а не возмездное оказание услуг силами работников исполнителя, то признание договора ничтожным или недействительным, и, соответственно, проблемы с признанием расходов по этому договору практически неизбежны. Так, профессор А. П. Сергеев, автор учебника по гражданскому праву, отмечает: «Какими признаками должен обладать предмет договора аренды? Прежде всего это должна быть вещь. Из этого факта следуют, как минимум, два вывода. Во-первых, предметом договора аренды не может быть субъект права как явление, противоположенное объекту права. Эту очевидную истину приходится говорить уже потому, что в последнее время в отечественной юридической литературе можно встретить обсуждение проблем аренды персонала.».

На практике нередко путают понятия «аутстаффинг» и «аутсорсинг». Последний термин также не встречается в российском законодательстве. Английское слово «оutsourcing» (outer-source-using) означает «использование внешнего источника или ресурса». При аутсорсинге организация или ИП передает выполнение части своих функций (например, ведение бухучета или рекламное сопровождение бизнеса) «на сторону». При этом работники сторонней организации или ИП, которые будут выполнять данные функции, не находятся в подчинении у компании-заказчика (в отличие от аустаффинга). Четкое разграничение этих терминов необходимо для понимания изменений, о которых дальше пойдет речь.

Изменения в законодательстве с 2016 года

Заемный труд будет запрещен

С 1 января 2016 года вступят силу положения Федерального закона от 05.05.14 № 116-ФЗ (далее — Закон № 116-ФЗ), в которых прописаны условия и порядок заимствования персонала у других работодателей. В частности, вводится новая статья 56.1 ТК РФ, в которой содержится определение заемного труда. Данная норма гласит: заемный труд — это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Получается, что при заемном труде работодатель передает своих работников в подчинение сторонних физических лиц или организаций. То есть, по сути, заемный труд является той формой труда, которая используется при договоре аутстаффинга. Главная новость состоит в том, что с 1 января 2016 года заемный труд будет запрещен. Об этом прямо сказано в статье 56.1 ТК РФ. Означает ли это, что уже в следующем году будет невозможно использовать труд стороннего персонала?

Появится новый вид деятельности

Установив запрет на заемный труд, законодатели одновременно ввели новый вид деятельности — «деятельность по предоставлению труда работников (персонала)». В связи с этим в Законе РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в РФ» (далее — Закон № 1032-1) появилась новая статья 18.1, в которой перечислены условия для осуществления данного вида деятельности. А в Трудовой кодекс РФ добавлена новая глава 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)».

Оформление отношений по предоставлению персонала

Круг лиц, которые с 2016 года смогут осуществлять деятельность по предоставлению труда работников, ограничен (см. схему).

Прежде чем перейти к описанию условий, которым должны соответствовать организации, предоставляющие персонал, остановимся на вопросе о том, как будут оформляться отношения между такими организациями и теми, кому передаются работники. Договор с принимающей работников стороной (физлицом или организацией) будет называться «Договор о предоставлении труда работников (персонала)». По такому договору исполнитель (например, частное агентство занятости) временно направляет своих работников с их согласия к заказчику для выполнения трудовых функций, определенных их трудовыми договорами, в интересах, под управлением и контролем заказчика. А заказчик обязан оплатить услуги организации, предоставившей персонал, и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Услуги по предоставлению труда персонала облагаются НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ и абз. 6 подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ в ред. Закона № 116-ФЗ). Расходы на эти услуги можно учесть при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ в ред. Закона № 116-ФЗ).

Частные агентства занятости

Право предоставлять труд работников получат частные агентства занятости — зарегистрированные на территории РФ юридические лица, которые прошли специальную аккредитацию. Порядок проведения аккредитации должно определить Правительство РФ. В настоящее время соответствующий документ еще не принят. Однако уже сейчас известны требования, предъявляемые к частным агентствам занятости (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

  • наличие уставного капитала не менее 1 млн. рублей;
  • отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей;
  • наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года;
  • отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Отметим еще одно, крайне важное ограничение: организации, применяющие специальные налоговые режимы, не смогут быть частными агентствами занятости (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1). В связи с этим с 2016 года в пункте 3 статьи 346.12 НК РФ будет прямо указано, что частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не вправе применять «упрощенку».

Оформление трудовых отношений с работниками

Частное агентство занятности обязано заключить с работником, который будет временно направлен на работу в другую организацию или к физлицу, трудовой договор и внести запись в его трудовую книжку.

Бесплатно вести кадровый учет и рассчитывать зарплату в веб-сервисе

В трудовом договоре работника должно быть прописано условие о том, что он будет трудиться в интересах, под управлением и контролем физического лица или организации, не являющихся для него работодателем. При этом включить такое условие в трудовой договор можно лишь в строго оговоренных случаях, а именно (ст. 341.2 ТК РФ):

  • если работник временно направляется к физическому лицу, которое не является ИП, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
  • если работник направляется к организации или ИП для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
  • если работник направляется к организации или ИП для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Отметим, что если через агентство занятости предполагается привлечь на такие работы более 10 процентов от среднесписочной численности работников, то при принятии этого решения необходимо учесть мнение профсоюза (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Законодатели выделили три категории работников, которые могут быть направлены на работу к принимающей стороне не только в перечисленных выше случаях, но также во всех случаях, когда допускается оформление срочных трудовых договоров. К таким категориям работников относятся:

  • лица, обучающиеся по очной форме обучения;
  • одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;
  • лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы.

Напомним, что случаи, в которых возможно заключение срочного трудового договора, перечислены в статье 59 ТК РФ. Например, частное агентство занятости может заключить срочный трудовой договор со студентом, который обучается по очной форме, на время выполнения временных (до двух месяцев) работ и на этот период направить такого работника к физлицу или организации по договору о предоставлении труда персонала.

Условия работы у принимающей стороны прописываются в дополнительном соглашении к трудовому договору, которое заключается между работником и частным агентством занятости. В допсоглашении указываются данные о принимающей стороне, а также сведения о договоре о предоставлении труда работников (персонала). Также в дополнительное соглашение можно включить положения, в которых оговариваются права и обязанности принимающей стороны, перечисленные в статье 341.2 ТК РФ.

Отметим, что частное агентство занятости обязано контролировать, действительно ли направленные работники выполняют трудовые функции, определенные трудовыми договорами, а также соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового законодательства.

Когда будет запрещено использовать сторонних работников

Заключение договоров о предоставлении труда персонала не допускается в следующих случаях (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

  • если коллектив принимающей стороны объявил забастовку;
  • для выполнения работ в случае простоя или в режиме неполного рабочего времени, объявленных в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
  • если принимающая сторона находится в состоянии банкротства;
  • для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от работы в случаях, которые установлены трудовым законодательством, в частности, если им задержана выплата зарплаты на срок более 15 дней.

Кроме того, частные агентства занятости не смогут направлять своих работников для выполнения некоторых категорий работ, а также на некоторые рабочие места и должности (п. 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

  • для работы на опасных производственных объектах I и II классов опасности,
  • на рабочие места, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 и 4 степени или опасным;
  • на должности, которые связаны с получением лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
  • для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Бесплатно сдать всю отчетность налогового агента по НДФЛ

Также работодатель (например, частное агентство занятости) должен начислить и заплатить страховые взносы с вознаграждения таких работников на основании применяемых им тарифов.

Особенности установлены только для расчета страховых взносов «на травматизм». Новшество заключается в следующем: работодатели, временно направляющие своих сотрудников для работы в другие организаций или к ИП, должны платить страховые взносы «на травматизм» исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны. При этом учитываются надбавки к страховому тарифу и скидки с него, установленные с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которые фактически направлены работники. Принимающая сторона будет обязана сообщить работодателю сведения об основном вид виде деятельности и результатах спецоценки условий труда. Такие правила прописаны в новом пункте 2.1 статьи 22 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».

Отметим также, что несчастные случаи, произошедшие с сотрудниками, которые направлены на работу по договору о предоставлении труда персонала, расследуются комиссией, которая создается принимающей стороной. В нее может входить представить работодателя этого работника (ст. 341.4 ТК РФ).

Ответственность

Административная ответственность

В случае нарушения новых правил, в том числе положения о запрете на использование заемного труда, возможно наступление следующих мер административной ответственности (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ):

  • для организаций — штраф от 30 000 до 50 000 рублей;
  • для ИП — штраф от 1000 до 5000 рублей;
  • для должностных лиц — предупреждение или штраф от 1000 до 5000 рублей.

Повторное нарушение, совершенное в течение одного года с момента привлечения к ответственности за предыдущее аналогичное нарушение, грозит более серьезными санкциями (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ):

  • для организаций — штраф от 50 000 до 70 000 рублей;
  • для ИП — штраф от 10 000 до 20 000 рублей;
  • для должностных лиц — штраф от 10 000 до 20 000 рублей или дисквалификация на срок от одного года до трех лет.

Субсидиарная ответственность

В новой статье 341.5 ТК РФ предусмотрено, что по обязательствам работодателя, в том числе по обязательствам, связанным с выплатой зарплаты и иных сумм, причитающихся работнику, который направлен по договору о предоставлении труда персонала, принимающая сторона несет субсидиарную ответственность.

Это означает, что если, например, у частного агентства занятости возникнет задолженность перед работниками, которую оно не сможет погасить, то денежные средства могут быть взысканы с организации или ИП, которые использовали труд этих работников. В связи с этим, принимающая сторона становится заинтересованной в том, чтобы работодатель, направившей своих работников, соблюдал трудовое законодательство и выплачивал все полагающиеся им суммы.

Обратите внимание: условия оплаты труда работников, направленных по договору о предоставлении персонала, должны быть не хуже, чем у работников принимающей стороны, выполняющих такие же функции и имеющих такую же квалификацию. Так гласит норма статьи 341.1 ТК РФ.

Практические выводы

Чтобы не опасаться привлечения к административной ответственности за использование заемного труда, лучше, на наш взгляд, расторгнуть заключенные ранее договоры аутстаффинга, если их действие распространяется на следующий год. В то же время обращаем внимание, что нововведения не затронут услуги аутсорсинга, в рамках которого организации или ИП передают выполнение части своих функций «на сторону», а не арендуют чужой персонал. Отграничить договор аутстаффинга от договора аутсорсинга можно по такому критерию, как предмет договора. Если предметом договора является осуществление определенной деятельности по заданию заказчика, перед нами договор аутсорсинга. Если же предметом договора является передача персонала в аренду, то речь о договоре аутстаффинга.

Также хочется отметить, что некоторые компании и предприниматели заключают договоры аутстаффинга лишь для того, чтобы избавить себя от обязанностей вести кадровый учет, рассчитывать зарплату и налоги, а также сдавать отчетность. Вероятнее всего, со следующего года им придется оформить необходимых работников в штат. В этой ситуации вести кадровый учет, рассчитывать зарплату, отпускные и пособия, а также сдавать отчетность по взносам и НДФЛ можно будет с помощью современных веб-сервисов, которые помогают выполнять эти задачи.

Аутстаффинг: что это такое?

Это способ управления персоналом, при котором определенное количество работников оказывает услуги заказчику, не вступая с ним в гражданско-правовые или трудовые отношения. В отличие от аутсорсинга, аутстаффинг предполагает не передачу каких-либо функций компанией-исполнителем, например, юридической или бухгалтерской фирмой, а передачу конкретных работающих в компании сотрудников, которые фактически работают не прежнем месте и выполняют прежние функции, но оформляются в штат другой организации. Условно, аутсорсинг — это «аренда услуг», а аутстаффинг — это «аренда работников». Аутстаффинг позволяет снизить нагрузку на кадровый отдел, сократить расходы на содержание персонала и оптимизировать налоговые выплаты.

Новый закон не запрещает аутстаффинг как явление, но предъявляет к нему более жесткие требования, определяя, кто может пользоваться предоставляемым персоналом, у кого и на какой срок можно его брать; в каких случаях нельзя пользоваться таким персоналом; на каких работах можно им пользоваться; что должно быть прописано в договоре между компанией, которая пользуется такой услугой, и компанией, которая предоставляет персонал.

Плюсы нового закона для работодателя:

  • Можно пригласить на место отсутствующего сотрудника, например, находящегося в декрете, предоставляемый частным агентством занятости персонал или сотрудников аффилированного юридического лица. У компании не возникает трудовых отношений с предоставленным персоналом, а оплата за использование его труда регулируется гражданско-правовым договором и идет фактическому работодателю. Такой подход позволяет экономить время и затраты на поиск персонала, так как частные агентства занятости быстрее найдут подходящего сотрудника, а кроме того, ему не нужно будет оплачивать больничный лист и отпуск.
  • При временном расширении производства и объемов работы сроком до девяти месяцев компания может обратиться в частное агентство занятости и воспользоваться услугами предоставленного персонала. Это особенно выгодно, если такое увеличение у компании произошло резко и на подбор и трудоустройство работников нет времени.

Минусы нового закона для работодателя:

  • В частном агентстве занятости персонал можно нанимать максимум на девять месяцев, если он принимается не на место временно отсутствующего работника.
  • Нельзя принимать предоставленный персонал на работу во вредных условиях труда со степенью 3 и 4, а также на работу в опасных условиях труда.
  • Закон устанавливает очень много разных ограничений и по аккредитации частных агентств занятости, и по ситуациям, когда заключить такой договор о предоставлении персонала будет нельзя.

Комментарий Валентины Митрофановой, учредителя и директора «Института профессионального кадровика», эксперта по вопросам трудового законодательства и реализации управленческих решений

С 1 января 2016 года в России вступил в действие запрет на использование заемного труда, который при этом разрешает использование труда предоставляемого персонала в двух случаях, одним из которых является использование персонала, предоставленного частным агентством занятости.

Для того чтобы такие частные агентства занятости смогли пройти аккредитацию и легально оказывать услуги, было принято Постановление Правительства РФ № 1165 от 29.10.2015 «Об утверждении правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)».

Что сейчас необходимо знать тем компаниям, которые использовали труд заемного персонала (аутстаффинг)? Что 116-ФЗ вводит в Трудовой кодекс РФ статью о запрете заемного труда и, если компания будет продолжать использовать труд работников, с которыми у него непосредственно трудовые договоры не заключены, а работают они на территории этой компании на основании трудового договора с другой компанией, это будет теперь административно наказуемым деянием.

И сегодня в судебной и инспекционной практике достаточно случаев привлечения к ответственности таких работодателей. С 1 января 2015 года в Кодексе об административных правонарушениях есть санкции за уклонение от заключения трудовых договоров, за заключением гражданско-правовых договоров вместо трудовых. Причем за эти нарушения предусмотрены повышенные размеры административных штрафов (до 100 000 руб. на юридическое лицо), которые в практике сейчас стали применяться на каждый отдельный случай такого нарушения.

Если у вас в организации при проведении проверки было обнаружено условно пять человек, по которым работодатель заключил гражданско-правовой договор вместо трудового либо уклоняется от заключения трудовых договоров, обосновывая это тем, что это работники другого юридического лица, с которым у вашей компании заключен договор возмездного оказания услуг, то административный штраф может быть применен по каждому отдельному случаю в указанном размере.

Так как одним из двух возможных вариантов является использование труда предоставленного персонала частным агентством занятости, необходимо понимать, что такое агентство должно быть аккредитовано в порядке, который установлен новым Постановлением Правительства РФ.

К сожалению, использование труда предоставленного персонала из частного агентства занятости не решает большинство практических проблем работодателя, принимающей стороны. Использовать такой персонал нельзя на работах, которые оценены как вредные (3.3 и 3.4) и опасные, а также более девяти месяцев.

Поэтому говорить о легализации труда такого персонала не приходится, законодательных ограничений слишком много для работодателей и тех, кто предоставляет труд такого персонала. Скорее все-таки это похоже на запрет заемного труда за исключением случаев краткосрочного использования персонала из специальных организаций.

Деятельность по предоставлению персонала

Понятие «деятельность по предоставлению персонала» введено Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 116-ФЗ). Это направление временно работодателем (направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому или юридическому лицу, не являющемуся работодателем данных работников (принимающая сторона) для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ, ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», далее — Закон № 1032-1).

Особенность договоров

При предоставлении персонала заключаются договоры:

  • между организацией, которая занимается предоставлением персонала и работником. Для работника эта организация является работодателем, с которым он заключает трудовой договор. Зарплаты и условия труда по такому договору должны быть не хуже, чем у штатных работников принимающей стороны, выполняющих те же функции и имеющими такую же квалификацию. Компенсации «за вредность» устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной (п. 4 ст. 5 Закона № 116-ФЗ);
  • между организацией, предоставляющей персонал (направляющая сторона, по договору — исполнитель) и лицом, у которого будут трудиться эти работники (принимающая сторона, по договору — заказчик). По этому договору исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. В свою очередь, заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем. В договор в обязательном порядке включается условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ).

Кто вправе оказывать услуги по предоставлению персонала

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

1. Частные агентства занятости. Закон № 116-ФЗ устанавливает определенные требования к таким агентствам. Они должны:

— быть юридическим лицом, зарегистрированным на территории РФ;

— применять общую систему налогообложения;

— пройти аккредитацию на осуществления данного вида деятельности. Обязательные условия для аккредитации: уставный капитал не менее 1 млн руб, отсутствие долгов по налогам и сборам, наличие у руководителя высшего образования, стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года, отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Частное агентство занятости имеет право направлять работников на основании договора о предоставлении персонала:

— к физическому лицу, не являющемуся ИП, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

— индивидуальному предпринимателю или компании для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;

— индивидуальному предпринимателю или компании для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Исключение Закон № 116-ФЗ делает для «проблемных» в плане трудоустройства работников. Это студенты на дневной форме обучения, одинокие и многодетные родители с несовершеннолетними детьми, лица, освобожденные из мест лишения свободы. В отношении таких работников перечисленные выше ограничения (направление в компании или ИП только для замещения временно отсутствующего работника и для проведения работ, связанных с временным расширением производства) не действуют.

Итак, если организации потребуется юрист или бухгалтер на неопределенное время (и при этом вакансия свободна, а ни о каком «заведомо временном» расширении производства или увеличении объема работ говорить не приходится), то она не сможет «арендовать» его у частного агентства занятости. За исключением случая, когда юрист — тот самый «проблемный» работник.

2. Другие юридические лица, в том числе иностранные компании и их аффилированные лица (за исключением физических лиц) в случаях, если работники с их согласия направляются временно:

— к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

— юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

— юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Другими словами, одна из «дочек» компании вполне может быть организацией, предоставляющей персонал и для материнской компании, и для остальных дочерних компаний. Для таких ситуаций Закон № 116-ФЗ не предусматривает ограничений, подобных тем, что установлены для частных агентств заня­тости. В то же время эта «дочка» не вправе оказывать услуги по предоставлению персонала посторонним компаниям. А эти посторонние компании не вправе «арендовать» у нее работников, потому что это будет использование заемного труда.

В каких случаях нельзя привлекать работников по договору о предоставлении персонала

Организация не вправе использовать работников, привлеченных по договору о предоставлении труда работников:

— для замены работников, участвующих в забастовке;

— для выполнения работ в случае простоя;

— при банкротстве;

— при введении режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

— для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней;

— выполнения работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;

— выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда;

— замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием, если наличие работников, замещающих такие должности, является условием получения лицензии или условием членства в саморегулируемой организации.

В Законе № 116-ФЗ отмечено, что федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала).

Итак, нарушив какое-либо из перечисленных выше правил, компания выходит за рамки правового поля, обозначенного как «деятельность по предоставлению персонала» и попадает в запретную зону под названием «заемный труд».

Аутсорсинг: почему с 2016 г. надо избегать этого понятия в договорах

Суть договора аутсорсинга заключается в следующем. Ор­гани­зация-аутсорсер за определенную плату предоставляет работников компании, которая в этом нуждается. При этом сами работники числятся в штате аутсорсера, который заключает с ними трудовые договоры, выплачивает зарплату, пособия и т.д. Организация, которой этих работников передают, никаких договоров с ними не заключает.

Аусторсинг давно применяется в России. Однако до сих пор он законодательно не регламентирован. С введением в законодательство понятий «предоставление персонала» и «заемный труд» аутсорсинг и вовсе остается «за кадром». Если отношения по привлечению работников соответствуют всем требованиям, которые предъявляются к деятельности по предоставлению персонала, то имеет смысл в договоре использовать формулировку, принятую в российском законодательстве, то есть заключать договор о предоставлении персонала. Если же отношения выходят за ограничительные рамки деятельности по предоставлению персонала, то они подпадают под понятие «заемный труд» и красивое название «аутсорсинг» запрет на такие отношения не отменит.

Рассмотрим очень распространенную на сегодняшний день ситуацию. Организации нужен юрист или бухгалтер, но по каким-то причинам она не хочет принимать его в штат. В настоящее время она может обратиться в кадровое агентство или в консалтинговую компанию, которые по договору аутсорсинга предоставят ей услуги такого специалиста. С 2016 г. ситуация изменится. Как уже было отмечено, фактически организация сможет «арендовать» на неопределенное время бухгалтера (не являющегося многодетным родителем или лицом, освобожденным из мест лишения свободы) только у аффилированной с ней компании.

Разберемся, как с 2016 г. поступить компании, которая привлекала работников по договору аутсорсинга или только собирается это сделать.

Договор оказания услуг, или чем можно заменить договор аутсорсинга

По нашему мнению, аутсорсинг — это форма оказания услуг. Даже в арбитражной практике встречаются такие термины, как «аутсорсинговые услуги» или «услуги аутсорсинга» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.04.2014 № А82-4700/2012).

Обратимся к главе 39 ГК РФ и вспомним, что такое «возмездное оказание услуг». Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

К примеру, исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета, а заказчик обязуется их оплатить. В таком случае речь уже идет не о персонале, а только о приобретении определенных услуг. Рассмотрим, как надо сформулировать условия договора возмездного оказания услуг, который фактически заключается вместо договора аутсорсинга. Называться он будет «Договор возмездного оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета».

Предмет договора

Предмет договора оказания услуг является единственным существенным условием данного вида договора. Если предмет не определен, договор считается незаключенным.

Предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществ­ление определенной деятельности. В рассматриваемом случае предметом будут являться оказание услуг в области бухгалтерского и налогового учета в соответствии с разработанным компанией перечнем.

Пункт «Предмет договора» должен отвечать на вопрос, что именно следует делать при реализации данного договора.

При заключении договора на оказание бухгалтерских услуг предмет договора должен быть расписан как можно более подробно. Дело в том, что одним из налоговых рисков, связанных с реализацией подобных договоров, является непризнание расходов на данный вид услуг в целях налогообложения прибыли. Согласно ст. 252 НК РФ расходы должен быть экономически обоснованны, направлены на получение дохода и документально подтверждены. Одним из основных документов, который подтверждает факт оказания услуг, является акт приемки-передачи. Чем конкретнее обозначены в договоре оказываемые услуги и чем точнее они совпадают с перечнем, указанном в акте на оказание услуг, тем больше шансов на признание этих расходов обоснованными.

Предмет договора в данном случае может быть сформулирован так:

„Заказчик за установленную договором плату поручает исполнителю:

— осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета заказчика в объемах, установленных действующим законодательством РФ;

— составлять необходимую бухгалтерскую, налоговую, статистическую отчетность заказчика в соответствии с действующим законодательством РФ;

— разрабатывать учетную политику заказчика по бухгалтерскому и налоговому учету в соответствии с законодательством и внутренними нормативными документами;

— представлять интересы заказчика на основании выданной доверенности в государственных органах (налоговых, органах статистики, государственных внебюджетных фондах, судебных органах), при взаимодействии с аудиторскими фирмами и контрольно-ревизионным управлением по всем вопросам, связанным с бухгалтерским и налоговым учетом, а также правильностью применения законодательства о налогах и сборах;

— представлять бухгалтерскую и налоговую отчетность в соответствующий налоговый орган и иные государственные органы, включая внебюджетные фонды, в соответствии с действующим законодательством РФ;

— формировать электронную базу учетных данных хозяйственной и финансовой деятельности заказчика;

— осуществлять проведение годовой инвентаризации имущества и обязательств в соответствии с требованиями действующего законодательства, отражать результаты инвентаризации в бухгалтерском учете;

— участвовать в разработке новых и реализации действующих локальных нормативных актов заказчика.

В свою очередь, заказчик обязуется оплатить услуги, оказанные исполнителем, в порядке, в сроки и на условиях, определенных настоящим договором”.

Цена договора

Одна из основных проблем договорных отношений состоит в установлении баланса между мерами вознаграждения (поощрения) и результатами деятельности.

Положения пункта «Цена договора» должны быть сформулированы в соответствии с выбранным принципом ценообразования. При этом нужно учитывать правила раздела V.1 НК РФ. Этот пункт может выглядеть, например, следующим образом:

„Ежемесячная абонентская стоимость услуг исполнителя по настоящему договору составляет _________ рублей, с учетом НДС ________ рублей в месяц.

По соглашению сторон в зависимости от увеличения/уменьшения объема оказанных услуг размер ежемесячной платы и размер стоимости услуг может быть изменен дополнительным соглашением к настоящему договору.

Заказчик должен ежемесячно оплачивать услуги по настоящему до­говору путем перечисления денежных средств платежным поручением на расчетный счет исполнителя в следующем порядке:

— выплачивается аванс в размере _______ процентов от ежемесячной стоимости услуг в срок до _______ числа месяца, в котором оказываются услуги;

— окончательный расчет за оказанные услуги и оплата компенсации расходов, понесенных исполнителем, заказчик производит не позднее _________ числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг.

Если день уплаты денежных средств приходится на выходной день, днем платежа считается ближайший рабочий день после этого дня”.

Срок договора и порядок принятия оказанных услуг

Условие о сроке не входит в разряд существенных условий договора, но тем не менее оно крайне важно. В главе 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ ничего не сказано об установлении срока договора. Однако, по нашему мнению, при заключении договора об оказании бухгалтерских услуг срок имеет смысл установить.

Итак, договор должен устанавливать начальный и конечный сроки оказания услуги. По соглашению сторон могут быть предусмотрены промежуточные сроки — сроки оказания отдельных видов услуг.

Изменение начального, конечного или промежуточных сроков оказания услуг по договору может произойти только в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Пункт договора о сроке может быть сформулирован, например, следующим образом:

„Договор вступает в силу с ______ года и считается заключенным на срок до _______ года. Настоящий договор продлевается на следующий год, если ни одна из сторон письменно не заявит о прекращении данного договора, но не позднее, чем за _______ месяца до окончания календарного года”.

Пункт, предусматривающий порядок оказания принятых услуг, может выглядеть так:

„Не позднее ________ рабочего числа месяца, следующего за отчетным, исполнитель направляет заказчику подписанный со своей стороны акт оказанных услуг, и приложенный к акту перечень исполненных документов.

Не позднее __________ рабочего числа месяца, следующего за отчетным, заказчик обязан направить исполнителю подписанный экземпляр акта оказанных услуг.

Заказчик имеет право одновременно с подписанным экземпляром акта оказанных услуг направить исполнителю замечания об имеющихся недостатках оказываемых услуг с предложением их устранения. Исполнитель обязан в течение ________________ рабочих дней исправить имеющиеся недостатки и известить об этом заказчика, либо направить мотивированный отказ в срок не позднее ______ рабочих дней с момента получения соответствующих замечаний.

Стороны с периодичностью __________ проводят сверку расчетов. При этом устанавливается следующий порядок:

Исполнитель готовит, подписывает со своей стороны и направляет Заказчику акт сверки взаимных расчетов по операциям, касающимся оказания услуг и их оплаты по настоящему договору в разрезе счетов-фактур и платежей в срок до _____ рабочего числа месяца, следующего за отчетным.

Заказчик должен подписать и возвратить исполнителю акт сверки взаимных расчетов в ___ -дневный срок с момента его получения”.

Обязанности исполнителя

По правилам ст. 779 ГК РФ основной обязанностью исполнителя по договору является оказание услуг по заданию заказчика. Причем это обстоятельство должно быть обязательно отражено в договоре в расшифрованном виде. То есть пункт «Права и обязанности исполнителя» должен раскрывать суть деятельнос­ти исполнителя по данному договору, отвечать на вопрос, что же именно он обязан делать.

Например, этот пункт договора может быть сформулирован следующим образом:

„Исполнитель обязуется:

своевременно и в полном объеме оказывать услуги, предусмот­ренные пунктом «Предмет договора» настоящего договора, в том числе:

— принимать к учету надлежащим образом оформленные первичные документы в соответствии с принятой учетной политикой и в порядке, установленном регламентом взаимодействия заказчика и исполнителя по передаче документов, своевременно отражать поступившие документы в учете;

— осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета, формирование бухгалтерской, налоговой и статис­тической отчетности в утвержденном объеме и в установленные сроки, своевременно проводить необходимые операции по бухгалтерским счетам;

— в сроки, установленные действующим законодательством, предоставлять бухгалтерскую, налоговую и статис­тическую отчетность заказчика в налоговые и иные государственные органы за подписью в графе «главный бухгалтер»;

— обеспечивать сохранение конфиденциальности полученной от заказчика информации в рамках действующего законодательства;

— ежегодно после сдачи годовой финансовой отчетности передавать в архив заказчика по акту приема-передачи пакет первичных документов и комплект бухгалтерской, налоговой, статистической отчетности и данные из управленческой отчетности;

— обеспечивать предоставление необходимой информации по требованию заказчика в срок и в формах, указанных в согласованном регламенте или в согласованных по срокам предоставления информации письменных запросах заказчика;

— обеспечивать беспрепятственный доступ к документам бухгалтерского учета текущего отчетного периода представителям ревизионной комиссии, аудиторам заказчика, фискальным и иным государственным органам с согласия заказчика;

— осуществлять иные функции в соответствии с пунк­том «Предмет договора»”.

Обязанности заказчика

По правилам ст. 779 ГК РФ основной обязанностью заказчика является оплата услуг исполнителя. Оплата услуг в соответствии со ст. 781 ГК РФ осуществляется на условиях и в порядке, установленных договором об оказании возмездных услуг.

Заказчик оставляет за собой право проверять ход и качество оказываемых услуг, однако, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя (ст. 715 ГК РФ).

Кроме того, в связи с тем что заказчик заинтересован в результатах труда исполнителя, он обязан оказывать содействие последнему.

Обязанности заказчика могут быть сформулированы в договоре следующим образом:

„Заказчик обязуется:

оплатить услуги исполнителя в порядке и размере, предусмот­ренном настоящим договором.

Своевременно предоставлять исполнителю надлежащим образом оформленные первичные документы заказчика в соответствии с регламентом взаимодействия заказчика и исполнителя по передаче документов. Своевременно направлять копии заключенных договоров с покупателями продукции, заказчиками работ (услуг), поставщиками и подрядчиками, другими контрагентами, а также иные документы, требующие отражения в бухгалтерском и налоговом учете, либо необходимые для правильного отражения хозяйственных операций в учете.

Подписывать в графе «руководитель» уполномоченным лицом заказчика бухгалтерскую, налоговую, статистическую и управленческую отчетность, переписку с налоговыми и иными государственными органами в установленные сроки, предусмотренные действующим законодательством.

Ежегодно после сдачи годового отчета принимать от исполнителя по акту приема-передачи пакет первичных документов и комплект бухгалтерской, налоговой, статистичес­кой отчетности, данные из управленческой отчетности, обеспечив их надлежащее хранение в архиве заказчика.

Обеспечивать беспрепятственный доступ к документам бухгалтерского, налогового учета и отчетности прошлых периодов исполнителю, представителям ревизионной комиссии, аудитору заказчика, фискальным и иным государственным органам. Представлять документы для проведения работ по подготовке материалов по судебным спорам.

При проведении проверок и аудита бухгалтерской и налоговой отчетности заказчика обеспечить решение организационных вопросов: обеспечение пропускного режима, предоставление помещения, транспорта, связи и необходимой компьютерной и копировально-множительной техники.

Осуществлять иные функции, в соответствии с пунктом «Предмет договора»”.

Ответственность сторон

Ответственность сторон за нарушения сроков, установленных договором, может быть включена в такие пункты, как «Ответственность сторон» или «Расторжение договора», и сформулирована следующим образом:

„Ответственность сторон

За несвоевременное исполнение заказчиком своих обязательств заказчик уплачивает исполнителю по его требованию пени в размере _____ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

За нарушение сроков оказания услуг заказчик вправе взыскать с исполнителя пени в размере ____ от стоимости услуг, не выполненных в срок, за каждый день просрочки, а также возникших у заказчика обязанностей по оплате санкций, предъявленных к нему в связи с несвоевременным оказанием услуг исполнителем”.

„Расторжение договора

в случае неоднократного (более одного раза) нарушения заказчиком срока оплаты по договору исполнитель при очередном допущении со стороны заказчика указанного нарушения имеет право приостановить исполнение настоящего договора, известив об этом заказчика. В этом случае исполнитель имеет право:

— возобновить исполнение договора в случае устранения заказчиком указанного нарушения в течение ___ рабочих дней с момента направления исполнителем извещения о приостановлении исполнения настоящего договора;

— расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке, известив об этом заказчика за ___ календарных дней”.

Также ответственность за неисполнение условий договора предусмотрена в пункте «Форс-мажорные обстоятельства».

Данный пункт может быть сформулирован в договоре в произвольной форме. Например, так:

„Сторона освобождается от ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства вследствие обстоятельств непреодолимой силы, под которыми понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, включая пожар, забастовку, иные события природного, социального характера, а также принятие органом государственной власти или органом местного самоуправления решения, повлекшие за собой невозможность исполнения договора. Если возникшие обстоя­тельства длятся более ___ ( ) месяцев, любая из сторон имеет право расторгнуть договор, направив письменное уведомление другой стороне”.

Необходимо отметить, что пункт «Форс-мажорные обстоятельства» в равной степени имеют отношение как к исполнителю, так и к заказчику.

Выводы

Подводя итоги, сформулируем основные принципы составления договора возмездного оказания услуг (ранее договора аутсорсинга):

  • текст договора возмездного оказания услуг должен максимально приближаться к формулировкам ГК РФ, так как именно это позволит компаниям — заказчику и исполнителю с большей долей вероятности доказать, что:
    — под понятие «заемный труд» их деятельность не подпадает;
    — затраты по договору могут при исчислении налога на прибыль быть отнесены на расходы;
  • в тексте договора не должна идти речь о предоставлении персонала, так как сама суть договора позволяет только оказание услуг силами работников исполнителя;
  • контроль над работой сотрудников организации-исполнителя должен оставаться за их работодателем;
  • взаимоотношения между компанией-заказчиком и работниками компании-исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений.

Таким образом, компании могут не менять структуру бизнеса и подстраховаться от возможных налоговых последствий, просто воспользовавшись правилами и формулировками действующего российского законодательства, а не используя иностранное слово «аутсорсинг».

Получение лицензии на аутстаффинг

Федеральным законом № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятым 05.05.2014, предусмотрен ряд поправок в Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» и Трудовой кодекс РФ. Данные поправки относятся к правовому регулированию аутстаффинга и вступили в силу 01 января 2016 года.

АУТСОРСИНГ И АУТСТАФФИНГ

Вышеуказанным законом вносится в Трудовой кодекс новая статья 56.1 «О запрещении заёмного труда». Под заёмным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Кроме того, ТК РФ внесена новая глава 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». На основании норм указанного закона, можно сделать вывод, что договор о предоставлении труда работника (персонала) отличает от заёмного труда то, что он является соглашением сторон, а не односторонним распоряжением и для его заключения требуется согласие работника.

Право на заключение вышеуказанных договоров имеют следующие организации:

  • частные агентства занятости;
  • другие юридические лица, если работники с их согласия направляются временно к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне или юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.


Кроме того, закон устанавливает ограничения в отношении лиц, которые вправе быть принимающей стороной. В случае заключения договора не частным агентством занятости принимающей стороной может быть только юридическое лицо — сторона акционерного соглашения или аффилированное лицо.
ПОЧЕМУ ВЫГОДНО БРАТЬ СОТРУДНИКОВ БУХГАЛТЕРИИ ПО ДОГОВОРУ АУТСТАФФИНГА?

В случае заключения такого договора частным агентством занятости принимающей стороной могут быть следующие лица:

  • физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, в целях оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
  • индивидуальный предприниматель или юридические лица для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объёма оказываемых услуг.

Все правила аккредитации частных агентств занятости на кадровый аутстаффинг — осуществление деятельности, связанной с предоставлением труда персонала, приведены в Постановлении Правительства России № 1165 от 29.10.2015 года.

ДОГОВОР АУТСТАФФИНГА: ОБРАЗЕЦ

Ниже приведен минимальный перечень требований для получения аккредитации агентству:

  • наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;
  • отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;
  • наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;
  • отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Роструд также разъяснил порядок подачи пакета документов для получения аккредитации частного агентства занятости. Для этого руководителю или уполномоченному представителю частного агентства занятости необходимо лично обратиться в Роструд (г. Москва, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 40, стр. 16) и предоставить следующие документы:

  • заявление о получении (продлении) аккредитации по установленной форме;
  • нотариально заверенная копия учредительного документа;
  • документы, подтверждающие наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей;
  • паспорт руководителя частного агентства занятости или документ, его заменяющий;
  • документ о назначении на должность руководителя частного агентства занятости, заверенный печатью частного агентства занятости (при наличии печати) и подписью уполномоченного лица частного агентства занятости;
  • документы установленного образца о высшем образовании руководителя частного агентства занятости, а также копия его трудовой книжки (или документа, ее заменяющего), заверенная печатью частного агентства занятости (при наличии печати) и подписью уполномоченного лица частного агентства занятости;
  • документ, подтверждающий отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

HR ПОДБОР ПЕРСОНАЛА: НАУКА В КАДРОВОМ ДЕЛЕ

Орган аккредитации в течение 15 рабочих дней организует рассмотрение документов и принимает решение об аккредитации или об отказе в аккредитации.

Аккредитация предоставляется на 3 года, если в заявлении о получении (продлении) аккредитации не указан меньший срок. Аккредитованные частные агентства занятости обязаны представлять в орган аккредитации ежегодные отчеты о деятельности по предоставлению труда работников (персонала) не позднее 15 января года, следующего за отчетным, по форме, утвержденной Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.

Аккредитация может быть продлена, приостановлена (возобновлена) или отозвана.

ПОДБОР ПЕРСОНАЛА В ОРГАНИЗАЦИИ: ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РЕКРУТИНГ

Оставьте комментарий