Коллективное доминирование

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Султонова, Тахмина Истамовна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Завершая проделанное нами исследование, посвященное проблеме злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарном рынке по законодательству Республики Таджикистан, мы пришли к выводу, что в науке гражданского и предпринимательского права Республики Таджикистан отсутствует надлежащее теоретическое осмысление вопросов, связанных с регулированием отношений, возникающих в ходе совершения указанного вида монополистической деятельности.

В рамках изучения указанной проблемы, в основе которого лежал анализ имеющихся на сегодняшний день доктринальных и нормативных положений, касающихся злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарном рынке, перед нами стояли следующие задачи:

1. определить понятие и квалифицирующие признаки доминирующего положения;

2. определить правовую сущность злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке;

3. проанализировать отдельные виды договорных и внедоговорных злоупотреблений доминирующим положением на товарном рынке;

4. определить понятие и условие ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке;

5. рассмотреть формы ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке;

На основании обобщения теоретических положений, существующих на сегодняшний день в науке гражданского и предпринимательского права, были разработаны некоторые практические рекомендации по усовершенствованию антимонопольного законодательства Республики Таджикистан.

Рассмотрев соотношение доминирующего и монопольного положения, мы пришли к следующему заключению. По нашему мнению, при монопольном положении как исключительном положении хозяйствующего субъекта-монополиста возможность оказывать решающее влияние на общие условия товарного рынка возникает в силу единоличного обладания хозяйствующим субъектом стопроцентной долей определенного товарного рынка. При доминирующем же положении возможность оказывать решающее влияние на рынок связана с преобладанием рыночной доли одного хозяйствующего субъекта по сравнению с рыночными долями других хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке. При этом монопольное положение не исключает доминирующее положение, а свидетельствует о его наличии, в то время как факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке определенного товара может и не говорить о монопольном его положении на данном рынке.

Таким образом, монопольное положение является разновидностью доминирующего положения. При этом соотношение этих двух категорий можно определить следующим образом: любое монопольное положение хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке свидетельствует о доминирующем его положении на этом рынке, но не всякое доминирующее положение хозяйствующего субъекта говорит о его монопольном (единоличном) положении на рынке. Не будет являться ошибкой, если обозначить монопольное положение доминирующим. Но при обозначении понятия «доминирующее положение» следует воздержаться от использования термина «монопольное положение», поскольку не всякое доминирующее положение связано с абсолютным господством над рынком.

Анализируя мнение ученых-цивилистов по вопросу отнесения доминирующего положения к разновидности субъективного гражданского права, мы пришли к выводу, что субъективным гражданским правом является не само доминирующее положение, а право занимать доминирующее положение, которое, хотя и не получило юридического закрепления, но вытекает из принципа «разрешено все то, что не запрещено». В действующем законодательстве Республики Таджикистан предусмотрено лишь юридическое запрещение злоупотреблять доминирующим положением, но не установлен запрет занимать доминирующее положение. В процессе реализации же субъективного права занимать доминирующее положение может возникнуть собственно само доминирующее положение как качественное состояние хозяйствующего субъекта, позволяющее ему оказывать решающее влияние на товарный рынок.

Анализ действующего определения доминирующего положения, раскрываемое в ст.З Закона РТ О конкуренции, показал, что оно содержит ряд оценочных, расширительных категорий, усложняющих практическое применение данной дефиниции. Расширительная формулировка доминирующего положения выражается в следующем. Качественный критерий доминирования, сформулированный как «возможность оказывать решающее влияние па общие условия обращения товара», приводит к произвольному его толкованию и открывает широкие возможности для усмотрения правоприменителя, поскольку термин «решающий» лишен однозначного понимания и трактуется на основе субъективного подхода к нему каждого из правоприменителей. С целью устранения расширительного толкования указанного критерия, предлагаем разработать Порядок определения доминирующего положения на товарном рынке, в котором исчерпывающим образом определить ситуации, свидетельствующие об оказании решающего влияния хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товара.

Определенную некорректность содержит такой параметр количественного критерия доминирования как «стабильность доли хозяйствующего субъекта на рынке», поскольку законодатель не уточняет за какой временной период необходимо рассматривать рыночную долю хозяйствующего субъекта как стабильную долю. В целях устранения некорректности указанного параметра предлагаем в Законе РТ О конкуренции раскрыть понятие стабильности доли рынка путем определения длительности периода, в течение которого доля хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке остается неизменной или подвержена малозначительным изменениям.

При рассмотрении минимального предела доминирования, установленного законодателем Республики Таджикистан в 35 процентов, мы пришли к выводу, что он существенно завышен применительно к рыночным отношениям, складывающимся в Таджикистане, поскольку не отражает особенности экономики и степень развитости рыночной инфраструктуры республики.

Изучение концепции «коллективного» («совместного») доминирования показало, что целью ее использования является недопущение будущих слияний и поглощений, поэтому данная концепция должна применяться только в случаях, когда взаимоотношения крупных, экономически независимых хозяйствующих субъектов характеризуются явным сходством в поведении. В связи с этим мы считаем, что ч. 12 ст.З Закона РТ О конкуренции, определяющая рыночные условия, позволяющие говорить о существовании на определенном товарном рынке совместного доминирования, должна отражать цель применения данной концепции.

Для этого перечисленные в указанной норме рыночные условия, позволяющие говорить о наличии доминирующего положения даже при рыночной доле хозяйствующего субъекта в 5 %, должны выполняться в совокупности. Поэтому предлагаем изменить содержание ч.12 ст. 3 Закона РТ О конкуренции и изложить в следующей редакции:

Доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов, в отношении которых в совокупности выполняются следующие условия.

Анализ различных мнений ученых-цивилистов по вопросу отнесения злоупотребления доминирующим положением к разновидности злоупотребления правом привел нас к выводу, что злоупотребление доминирующим положением не является разновидностью злоупотребления правом по следующим причинам. Запрет злоупотребления доминирующим положением выражается в обязанности хозяйствующего субъекта воздерживаться от совершения деяний антиконкурентной направленности, перечисленных в ст. 4 Закона РТ О конкуренции, а, следовательно, нарушение такого запрета представляет собой традиционное правонарушение, возникающее вследствие неисполнения обязанности воздерживаться от совершения вышеуказанных деяний. Злоупотребление правом же характеризуется как особый тип гражданского правонарушения, которое отличается от традиционного правонарушения тем, что совершается субъектом в рамках предоставленных ему прав, но с нарушением их пределов. В первом случае правонарушение явилось следствием неисполнения обязанности, во втором случае — следствием выхода за пределы права.

Разграничить составные термины «злоупотребление правом» и «злоупотребление доминирующим положением» позволяет семантический анализ указанных терминов. Исходя из мнения, что составной термин — это словосочетание, образованное из слов-элементов, находящихся друг с другом в определенной логической связи, мы считаем, что юридическое понятие того или иного составного термина отражают все его словарные единицы, находящиеся в логической связи друг с другом и представляющие тем самым единую грамматическую конструкцию. Поэтому составной термин «злоупотребление правом» раскрывается через логическую связь его словарных единиц «злоупотребление» и «право», а составной термин «злоупотребление доминирующим положением» раскрывается через взаимосвязь слов-элементов «злоупотребление» и «доминирующее положение». А так как слово «право», являющееся составным элементом термина «злоупотребление правом», имеет иное значение нежели слово «доминирующее положение», являющееся составным элементом термина «злоупотребление доминирующим положением», следовательно, термины «злоупотребление правом» и «злоупотребление доминирующим положением» обладают определенным различием.

Изучение ст. 4 Закона РТ О конкуренции выявило наличие определенной некорректности в ее содержании, которая выражается в следующем. Во-первых, само название статьи — «Злоупотребления хозяйствующим субъектом на рынке» не содержит указания на предмет злоупотребления, что, в свою очередь, недопустимо для юридического термина, поскольку правовой характер слово «злоупотребление» приобретает только в случае употребления его со строгой привязкой к другому слову, выполняющего функцию своеобразного указателя, акцентируя внимание лица, анализирующего конкретную фактическую ситуацию на то, что является предметом злоупотребления в том или ином квалифицируемом случае. Во-вторых, в диспозиции указанной статьи отсутствует указание на специальный субъект злоупотребления -хозяйствующий субъект, доминирующий на определенном товарном рынке, что позволяет распространять установленный запрет злоупотребления рыночной властью на всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на определенном товарном рынке, независимо от степени их рыночной власти на этом рынке и возможности влияния на него. С целью устранения указанных неясностей и неточностей при применении положений статьи 4 Закона РТ О конкуренции предлагаем внести соответствующие изменения в название и диспозицию данной статьи и изложить ее в следующей редакции:

Статья 4. Злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке

Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц.

Анализ «правил разумного подхода», применяемых антимонопольными законодательствами многих стран как дальнего, так и ближнего зарубежья, в целях признания допустимости злоупотреблений доминирующим положением в законодательно определенных случаях, позволил сделать вывод, что регламентация их в антимонопольном законодательстве Республики Таджикистан привела бы к дополнительной возможности хозяйствующих субъектов, злоупотребивших своим доминирующим положением, избежать предусмотренной законодателем ответственности.

Анализ мнений различных ученых по вопросу соотношения установленного запрета злоупотребления доминирующим положением с принципом свободы предпринимательской деятельности привел на к выводу о целесообразности ограничения предпринимательской деятельности доминирующих хозяйствующих субъектов. Интерпретация выражения И.Г. Фихте, что свобода индивида ограничивается такой же свободой другого индивида и на таком равенстве ограничений основано право, позволяет определить свободу как производную от ограничений и сделать вывод, что установленный законодателем запрет злоупотребления доминирующим положением, ограничивающий тем самым предпринимательскую свободу доминирующих хозяйствующих субъектов, представляет собой собственно свободу, а, значит, было бы правильным воспринимать законодательные нормы, устанавливающие данный запрет, как нормы создающие свободу предпринимательской деятельности.

Изучение такого вида злоупотребления как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, выявило конфликт норм Закона РТ О конкуренции с нормами Гражданского кодекса Республики Таджикистан, заключающийся в следующем. Запрет навязывания контрагенту невыгодных условий, установленный ч.З ст.4 Закона РТ О конкуренции, противоречит положениям ст. 964 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, допускающей включения в договор коммерческой концессии определенных ограничительных условий, в частности, таких как отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя или обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав. В целях устранения указанного противоречия предлагаем в ч.З ст.4 Закона РТ О конкуренции оговорить случаи допустимости включения в договор ограничительных условий и изложить данную норму в следующей редакции:

Анализ действующих определений монопольно высокой и монопольно низкой цен показал, что использование в указанных определениях разделительного союза «либо» позволяет признавать ту или иную цену товара монопольной при наличии даже одного из указанных в определении критериях: сопоставительном и затратном, что необоснованно расширяет сферу применения монопольных цен и позволит обнаружить их там, где они отсутствуют. Поэтому мы предлагаем в определениях монопольных цен разделительный союз «либо» заменить на соединительный союз «и», что позволит сформулировать определения монопольных цен таким образом, чтобы их смысловое содержание указывало на одновременное совокупное наличие сопоставительного и затратного критерия как необходимых квалифицирующих признаков данной дефиниции. В связи с этим предлагаем определение монопольно высокой цены изложить в следующей редакции: монопольно высокая цена — цена товара, установлетшя занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и существенно превышающая цену, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующее положение на таком сопоставимом товарном рынке, и которая превышает сумму экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли при производстве и реализации такого товара. Не является монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии, в пределах тарифа на такой товар определенного органом регулирования естественной монополи.

Определение монопольно низкой цены изложить в следующей редакции: монопольно низкая цена товара — цена товара, установленная занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, которая ниже суммы экономически обоснованных расходов и разумной прибыли на производство и реализацию такого товара, и которая hudicc цены, устанавливаемой в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке хозяйствующими субъектами, не входящими с покупателями (продавцами) товара в одну группу лиц и не занимающими доминирующее положение на таком сопоставимом товарном рынке.

При изучении такого вида злоупотребления доминирующим положением как необоснованный отказ от заключения договора мы пришли к мнению, что сфера применения указанного запрета, установленного Законом РТ О конкуренции, шире сферы применения ст. 458 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, определяющей особенности заключения публичных договоров. Последняя распространяет обязанность по заключению договора исключительно на случаи, когда контрагентами коммерческой организации являются потребители, то есть физические и юридические лица, приобретающие товар для личных, семейных, бытовых и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в то время как обязанность доминирующего хозяйствующего субъекта по заключению договора, установленная Законом РТ О конкуренции, распространяется на все предпринимательские договора, независимо от того, кто является его контрагентом.

Не всякие факторы и обстоятельства правового, организационного, экономического, технологического и финансового характера, препятствующие вступлению новых хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок, подпадают под понятие такого злоупотребления доминирующим положением как создание препятствий входа на рынок новым хозяйствующим субъектам. Созданные монополистом препятствия будут свидетельствовать о совершении монопольного правонарушения только в случае наличия в них антиконкурентной направленности. Поэтому предлагаем следующее определение препятствий входа на рынок.

Препятствия (барьеры) входа па рынок (выхода с рынка) — это факторы и обстоятельства, умышленно созданные в результате неправомерной деятельности доминирующих хозяйствующих субъектов, препятствующие вступлению новых хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок или выходу с рынка хозяйствующих субъектов уже осуществляющих деятельность на данном товарном рынке и направленные на недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Рассматривая субъективное условие ответственности за злоупотребление доминирующим положением, следует исходить из того, что нарушение запрета использования рыночной власти во вред конкуренции может повлечь за собой наступление ответственности только в случае виновного его совершения, что подтверждается раскрываемым в Законе о конкуренции понятием монополистической деятельности, где делается указание на ее направленность на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, и соответствует правовому принципу ответственности за вину, который является исходным началом юридической ответственности. Поэтому предлагаем дополнить ч.2 ст. 19 Закона о конкуренции словом «виновных» и изложить в следующей редакции:

За совершение виновных, противоправных действий, приводящих к нарушению антимонопольного законодательства, должностные лица государственных органов управления, органы исполнительной власти на местах, хозяйствующие субъекты (их руководители), а также граждане, в том числе индивидуальные предприниматели привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Республики Таджикистан».

Не всякая форма и вид вины является условием наступления ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, а лишь проявляющаяся в форме умышленной вины и в виде прямого умысла, поскольку термин «злоупотребление» с этимологической и правовой точки зрения означает «употребление во зло незаконно или недобросовестно». Направленность злоупотребления доминирующим положением на ограничение конкуренции говорит о сосредоточенности мыслей и интересов предпринимателя с целью нанести вред конкуренции. А целенаправленность и неосторожность далеко несовместимые понятия.

Проведя анализ различных мнений ученых-цивилистов по вопросу вины юридического лица, мы поддерживаем точку зрения, что вина юридического лица выражается в вине его коллектива, осуществляющего деятельность по реализации правоспособности юридического лица, и не может выражаться в вине конкретного его работника или органа, поскольку вина есть собственное психическое отношение к совершенному правонарушению и его последствиям. Поскольку субъектом правонарушения рассматривается юридическое лицо, то именно его психическое отношение должно устанавливаться в качестве субъективного условия ответственности.

Наступление гражданской ответственности без вины, но началах риска не распространяется на злоупотребления доминирующим положением на рынке. Злоупотребление доминирующим положением всегда связано с умыслом, причем с прямым умыслом, т.е. с предвидением реально возможных отрицательных последствий и желанием их, но никак ни с риском. Для риска же характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенностью результатов. Рискующий предприниматель при выборе того или иного действия не в состоянии однозначно предвидеть результат своего действия. Злоупотребляющий же своим положением монополист всегда знает, к чему приведут его действия, потому что он прямо направляет их на ограничение конкуренции и предпринимает все попытки достижения этой цели.

Обязательства, явившиеся следствием незаконного использования доминантом своей рыночной власти, представляют собой (внедоговорные) деликтные обязательства, вследствие этого ответственность, применяемая за рассматриваемый вид правонарушения, наступает в форме возмещения причиненного вреда.

Размер упущенной выгоды имеет относительный характер, поскольку в каждом конкретном случае неодинаков. Использование же критерия «обычные условия гражданского оборота» при расчете упущенной выгоды, на взгляд диссертанта, усредняет ее размер. Поэтому при определении размера упущенной выгоды целесообразней использовать не средний критерий «обычные условия гражданского оборота», а другой критерий, изложенный в п.4 ст. 423 Гражданского кодекса РТ — «меры, предпринятые кредитором для получения соответствующей выгоды и сделанные с этой целью приготовления».

4.2 п.2 ст. 15 Гражданского кодекса позволяет потерпевшему требовать возмещение упущенной выгоды в размере доходов, которые получил нарушитель вследствие нарушения права, и тем самым противоречит самому понятию упущенной выгоды и компенсационному назначению возмещения убытков. Упущенная выгода подразумевает неполученные доходы, которые имел бы сам потерпевший, если бы его право не было нарушено. Упущенная выгода — это неполученные доходы потерпевшего, но никак не нарушителя права. Неполученные доходы, составляющие упущенную выгоду, могут быть следствием только собственных действий самого потерпевшего, но никак не нарушителя права. Поэтому диссертант предлагает исключить ч. 2 п.2 ст.15 Гражданского кодекса РТ как не соответствующую компенсационной, восстановительной сути возмещения убытков, и взыскивать упущенную выгоду в ее традиционном понятии как «неполученные доходы потерпевшего», а не «полученные доходы нарушителя права».

Анализ действующего Закона РТ О конкуренции позволил сделать вывод, что ответственность в форме наложения штрафа применяется не за сам факт злоупотребления доминирующим положением, а лишь за неисполнение в срок предписаний антимонопольных, органов прекратить такое неправомерное использование своего положения и устранить недостатки правонарушения. Такое положение означает отсутствие наказания за совершение злоупотребления доминирующим положением, поскольку наказание как мера государственного принуждения состоит в лишении или ограничении определенных прав и благ лица, совершившего правонарушение, и преследует тем самым карательные цели. Предписание антимонопольного органа же не выполняет функцию наказания, поскольку его правовая природа заключается в том, что этот акт относится к такой разновидности государственного принуждения, как мера пресечения, и, преследуя пресекательные цели, направлена тем самым на принудительное прекращение нарушения антимонопольного законодательства, на предотвращение его вредных последствий. Поэтому в целях эффективности предупреждения злоупотреблений доминирующим положением автор исследования предлагает при выявлении факта совершения монополистических действий не ограничиваться выдачей предписаний, по исполнении которых никаких материальных обременении для хозяйствующего субъекта не наступает, а одновременно с ними налагать штрафные санкции.

Для эффективности борьбы со злоупотреблениями доминирующим положением необходимо, устанавливая размер штрафа, исходить не из размера минимальной оплаты труда, а перейти на исчисление штрафа от оборота доминирующих компаний либо от величины выручки хозяйствующего субъекта за злоупотребление доминирующим положением.

Размеры штрафа от оборота компаний либо от величины выручки хозяйствующего субъекта за злоупотребление доминирующим положением будут являться существенным предостережением для хозяйствующих субъектов, пожелающим направить свою рыночную власть во вред конкуренции. Информированность о наступлении серьезных финансовых последствий, в случае совершения злоупотребления доминирующим положением, позволит предостеречь предпринимателей от подобных нарушений и будет выполнять, тем самым, предупредительную функцию.

Масштабные поправки антимонопольного законодательства длятся уже несколько лет, ряд нововведений ожидает нас и в 2015 году. Планируется, что существенные изменения в сфере защиты конкуренции будут внесены так называемым четвертым антимонопольным пакетом1, положения которого активно обсуждаются сегодня на самых разных площадках.

Кроме того, на деятельность ФАС России и ее взаимодействие с представителями бизнеса напрямую влияют новая судебная и правоприменительная практика. Какие же основные тенденции складываются в сфере антимонопольного права в этом году? Читайте в материале.

Борьба с картелями

Действующее законодательство выделяет следующие виды антиконкурентных соглашений (ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее – закон о защите конкуренции):

• «горизонтальное» соглашение (или картель), то есть соглашение конкурирующих на одном товарном рынке хозяйствующих субъектов;
• «вертикальное соглашение», то есть соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает, а другой продает товар (п. 19 ст. 4 закона о защите конкуренции);
• соглашение хозяйствующих субъектов на оптовом и/или розничном рынках электрической энергии;
• иное соглашение (ФАС России расценивает критерии законности того или иного соглашения).

Бесплатный доступ к системе ГАРАНТ для юриста на 3 дня

Получить

Еще 5-10 лет назад слово «картель» было в диковинку (законодательное закрепление этот термин получил лишь в 2011 году, с принятием Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ). Теперь же многие юристы и предприниматели знают о картелях не понаслышке в связи с активно практикующимися ФАС России запретами на подобные антимонопольные соглашения. Как правило, участники картеля договариваются между собой относительно одного и/или нескольких из следующих пунктов: ценообразование, сфера влияния, условия продаж, регулирование объемов производства, согласование условий сбыта продукции и др.

По данным ведомства, в прошлом году было выявлено около 240 антиконкурентных соглашений, а в 2013 году – 200. Общая сумма штрафов в 2014 году составила 3,2 млрд руб. против 4 млрд руб. в 2013 году. Одним из наиболее эффективных инструментов, которые практикует ФАС России, являются выездные внеплановые проверки по заявлениям заинтересованных лиц, чьи права могли быть нарушены (например, организации, пострадавшие от антиконкурентных действий другого хозяйствующего субъекта, потребители услуг, которым компания-монополист навязывает невыгодные условия сотрудничества и др.). Только за прошлый год было проведено 39 таких проверок.

Большую часть среди выявленных антиконкурентных соглашений составляют именно картели, причем, по сведениям ФАС России, в основной своей массе они представляют собой сговор на торгах, 30% которых – это торги в сфере строительных, ремонтных работ, а также торги в сфере дорожного строительства.

Действующее законодательство выделяет пять безусловных запретов в отношении картелей:

• установление или поддержание цен, скидок, надбавок и/или наценок;
• повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
• раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• сокращение или прекращение производства товаров;
• отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции).

За нарушение этих запретов предусмотрено два вида ответственности – административная и уголовная (таблица 1).

Таблица 1. Ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения

Ответственность	Субъект
	Должностное лицо	Юридическое лицо
Административная ответственность (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ)	Штраф в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб.	Штраф от 1% до 15% от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) или суммы расходов на его приобретение либо от 10% до 50% начальной стоимости предмета торгов, но не менее 100 тыс. руб.
	Дисквалификация на срок до трех лет	Штраф в размере от 0,3% до 3% суммы выручки либо размера суммы расходов, но не менее 100 тыс. руб., если сумма выручки от реализации товара (работы, услуги) либо сумма расходов на их приобретение превышает 75% от совокупной суммы выручки правонарушителя или правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым ценам (тарифам)
		Нет
Уголовная ответственность (ч. 1 ст. 178 УК РФ) (если в результате деятельности картеля причинен ущерб гражданам, организациям или государству свыше 10 млн руб. или получен доход свыше 50 млн руб.)	Штраф в размере от 300 тыс. до 500 тыс. руб. (или в размере их зарплаты на период от года до двух)
	Принудительные работы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового
	Лишение свободы на срок до трех лет (специальный профессиональный статус также может быть приостановлен на аналогичный срок)

«На самом деле таких дел возбуждается немного – к настоящему моменту до суда дошло всего одно уголовное дело в Великом Новгороде, где был доказан сговор о поддержании цен на торгах. Это единственное дело в современной истории, которое закончилось обвинительным приговором «, – комментирует начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев. За указанное нарушение руководитель компании был привлечен к уголовной ответственности в виде трех лет и восьми месяцев лишения свободы условно, на два года и шесть месяцев лишен права заниматься определенной деятельностью и оштрафован на 300 тыс. руб.

Остальные дела находятся в стадии расследования. По словам Тенишева, возникшую судебную практику ведомство намерено использовать в своих интересах, и в текущем году ФАС России направит ряд дел на рассмотрение в суд.

Полный доступ на 3 дня бесплатно.

Получить

Предупреждения и предостережения ФАС России и возможность их обжалования

В 2012 году в антимонопольной сфере появился важный институт – предупреждение, который антимонопольные органы начали использовать как способ быстрого устранения правонарушений (Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Чаще всего предупреждения выдаются компаниям, злоупотребляющим своим доминирующим положением, а также в случае споров между хозяйствующими субъектами, если речь идет об отказе или уклонении от заключения договора либо о навязывании невыгодных условий. «Из 1,5 тыс. предупреждений добровольно исполнено 1,2 тыс. Это значит, что более половины дел урегулируется, не доходя до суда, и нарушенные права восстанавливаются быстрее. Поэтому мы этот институт в рамках четвертого антимонопольного пакета будем развивать и дальше», – делится начальник Правового управления ФАС России Сергей Пузыревский.

НАША СПРАВКА

Предупреждение ФАС России – акт, выражающий требование ведомства прекратить действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 3.2 ч. 1 ст. 23 закона о защите конкуренции).

Предостережение ФАС России – акт за подписью руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа, указывающий на недопустимость нарушения антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующих субъектов, публично заявляющих о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства (п. 4.1 ч. 1 ст. 23 закона о защите конкуренции).

У субъектов хозяйственной деятельности, получивших от ФАС России предупреждение и не согласных с выводами ведомства или содержанием документа, возникает вопрос – возможно ли его обжаловать в суде? Закон предусматривает возможность обжалования решений и предписаний ФАС России, однако ничего не говорит о предупреждениях (ст. 52 закона о защите конкуренции). Представители ведомства на протяжении нескольких лет пытались доказать, что данный акт обжаловать нельзя, поскольку прямых правовых последствий он не имеет. Суды, в свою очередь, также долго не могли определиться, является ли предупреждение документом, который может ограничить права и свободы хозяйствующих субъектов, или нет.

В итоге почти год назад ВАС РФ расставил все точки над i и признал предупреждение ненормативным правовым актом, поскольку оно принято уполномоченным государственным органом в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на этого субъекта обязанности и влияющее тем самым на его права в сфере предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ). Таким образом, Суд признал право на обжалование предупреждений ФАС России (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 апреля 2014 г. № 18403/13).

Помимо предупреждений ФАС России нередко применяет еще один инструмент – предостережение. В отличие от предупреждения, этот документ не свидетельствует о существующем нарушении, а лишь указывает на то, что определенная деятельность может создать в будущем угрозу антиконкурентных действий и повлечь за собой соответствующие санкции. Например, предостережение нередко используется как элемент пресечения действий, когда один из хозяйствующих субъектов заявляет о повышении цены, а остальные участники рынка, не сговариваясь, делают то же самое. По сути, при наличии определенных условий подобные действия можно счесть согласованными.

Вместе с тем у юристов также возник вопрос о возможности обжалования этого акта. Однако пока суды приходят к выводу, что предостережение не влечет никаких правовых последствий, носит рекомендательный характер и поэтому обжалованию в судах не подлежит (см., например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. № 13АП-29200/14).

Предварительное заключение как новая стадия рассмотрения антимонопольных дел

В будущем может появиться такая стадия рассмотрения антимонопольного дела, как вынесение предварительного заключения, – об этом неоднократно упоминали на различных площадках представители ФАС России. Предполагается, что вынесение предварительного заключения будет предшествовать принятию комиссией решения. Напомним, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России создает специальную комиссию (ч. 1 ст. 40 закона о защите конкуренции). В рамках этого заседания комиссия заслушивает всех участвующих в деле лиц и экспертов, исследует доказательства, обсуждает ходатайства и по окончании рассмотрения дела принимает решение, которое может в течение трех месяцев со дня его принятия быть обжаловано в арбитражный суд (ч. 2 ст. 41, ч. 4 ст. 45, ч. 1 ст. 52 закона о защите конкуренции).

МНЕНИЕ



Сергей Пузыревский, начальник Правового управления ФАС России:

«Планируется, что предварительное заключение будет выдаваться компании в обязательном порядке. Это по сути такой проект решения, в котором написаны все доводы, все доказательства, которые использует антимонопольный орган, а руководство компании может оценить их, сказать, какие доводы принимает, какие отвергает, и выразить свое возражение до вынесения решения. Если позиция компании будет обоснованна, мы встанем на ее сторону. Данный институт будет обременением для антимонопольных органов, но станет явным преимуществом для тех предпринимателей, которые могут необоснованно попасть под репрессии со стороны ФАС России».

Доминирующее положение компании на рынке

НАША СПРАВКА

Доминирующее положение компании на рынке – это положение, которое дает хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, устранять с этого товарного рынка конкурентов и/или затруднять их доступ на этот товарный рынок (ч. 1 ст. 5 закона о защите конкуренции).

Одним из наиболее существенных нарушений антимонопольного законодательства является злоупотребление компанией своим доминирующим положением. Подобное нарушение может быть выражено, в частности, в виде:

• установления и поддержания монопольно высокой или низкой цены товара;
• изъятия товара из обращения, если в результате цена на такой товар возросла;
• навязывания контрагенту невыгодных условий договора;
• необоснованного сокращения или прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос;
• создания дискриминационных условий;
• создания препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка конкурентам (ч. 1 ст. 10 закона о защите конкуренции).

Нередко споры ФАС России с компаниями, злоупотребляющими своим доминирующим положением, доходят до суда, при этом многие из таких дел становятся весьма показательными и значимыми.

ПРИМЕР

В 2011-2012 годах один из крупных перевозчиков создал две дочерние компании и передал им существенную часть своих транспортных средств для грузоперевозок. В связи с этим перевозчик начал не в полном объеме удовлетворять потребности рынка в грузовых перевозках. В результате в ФАС России стали поступать обращения со стороны предпринимателей, в которых они отмечали, что транспортные средства по установленному государством тарифу отсутствовали – их можно было получить только в дочерних компаниях упомянутого перевозчика по более высокой цене. Таким образом, при избытке на рынке необходимых транспортных средств был искусственно создан дефицит, который повлек за собой повышение цен. Такая ситуация была расценена ведомством как явное злоупотребление перевозчиком своим доминирующим положением, и в отношении компании было возбуждено дело о нарушении п. 3-5 ч. 1 ст. 10 закона о защите конкуренции.

На основании этого антимонопольный орган выдал перевозчику предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Однако компания с позицией ФАС России не согласилась и обжаловала решение ведомства в суд. Судебный спор продолжался около двух лет. В конечном итоге ВС РФ признал факт злоупотребления со стороны компании. Суд уточнил, что само по себе то обстоятельство, что перевозчик в ходе структурной реформы передал основную часть транспортных средств дочерним компаниям, не освобождало его от необходимости соблюдения обязанности по заключению публичных договоров перевозки грузов (Определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 1 октября 2014 г. № 305-КГ14-1681).

По факту этого правонарушения ФАС России наложила на компанию штраф в размере 2,2 млрд руб. Однако размер штрафа был позднее оспорен компанией со ссылкой на Постановление КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П, позволяющее суду снижать административные санкции, которые превышают 100 тыс. руб., если они не соответствуют характеру совершенного правонарушения, имущественному положению нарушителя и т. д. На этом основании размер штрафа был снижен с 2,2 млрд до 9 млн руб., то есть почти в 245 раз.

Приведенный пример иллюстрирует реальность привлечения нарушителя, занимающего доминирующее положение на рынке, к ответственности. Однако вместе с тем он демонстрирует и существенную проблему. Сергей Пузыревский уточняет: «Антимонопольное регулирование во всем мире держится за счет достаточно суровых экономических санкций. Поэтому если компания получает в результате антимонопольного нарушения доход, исчисляемый миллиардами, а ответственность несет в виде штрафа в несколько миллионов, заставить ее соблюдать антимонопольное законодательство будет очень сложно». Представитель ведомства выразил надежду, что в дальнейшем упомянутое Постановление КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П будет применяться с учетом этой позиции так, чтобы санкции за нарушение были для хозяйствующего субъекта существенным бременем по сравнению с полученным от антиконкурентных действий доходом.

Авторы: Башлаков-Николаев И.В., Максимов С.В.

Экономисты и юристы по-разному понимают и толкуют понятие коллективного доминирования. Различаются и толкования данного понятия антимонопольным регулятором и судами.

Для экономистов прежде всего важна реальная связь между поведением разных хозяйствующих субъектов, которая может быть реализована как единая рыночная сила. Как правило, их не интересуют способ формирования этой рыночной силы и формы взаимодействия хозяйствующих субъектов, создающего такую рыночную силу. Ряд экономистов полагают, что рыночная сила возникает на олигопольных рынках за счет незримой связи – «молчаливого» сговора крупнейших хозяйствующих субъектов.

Профессор А.Е. Шаститко, например, отмечает, что существующие в российском законодательстве нормы о коллективном доминировании и нормы о согласованных действиях имеют один и тот же объект, с той лишь разницей, что первые описывают структуру рынка, а вторые – поведение фирм на этом рынке.

Данное утверждение показывает, что экономисты характеризуют рыночную силу через структуру рынка, абстрагируясь от конкретных актов поведения (действий и бездействия) хозяйствующих субъектов и того, каким образом сформулированы и закреплены в законе нормы о коллективном доминировании.

А что юристы? Многие из них считают, что экономическое законодательство должно оперировать точными и измеримыми данными. В случае с коллективным доминированием – измеримыми и подлежащими оценке не только по размеру долей, но и рыночной силы, по наличию связей между олигополиями и т.п. Таким образом, с точки зрения права институт коллективного доминирования, не содержащий описания механизма возникновения такого доминирования (возможности в одностороннем порядке влиять на обращение товара, устранять с рынка хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на рынок), не может считаться установленным юридически значимым фактом.

Закрепленными в ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) нормами определены только необходимые рыночные условия и те отрицательные последствия, которые указывают на наличие состояния коллективного доминирования.

Законом о защите конкуренции не определены формы (способы) действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, приводящих к возникновению отрицательных для интересов конкуренции последствий. С точки зрения права если неблагоприятные последствия наступят вне зависимости от действий или бездействия (поведения) хозяйствующих субъектов, то на указанных лиц нельзя будет распространять запреты злоупотребления доминирующим положением, поскольку это бы нарушало базовый принцип права – принцип ответственности только за виновное поведение, который предполагает допустимость ответственности только за последствия своих действий (бездействия) или действий третьих лиц, если установлено договором с третьим лицом или законом (например, в некоторых случаях учредитель несет ответственность за последствия действий своего учреждения). Положение закона, которое допускает в равной мере ответственность как за виновное, так и за невиновное поведение, также противоречит общеправовому принципу правовой определенности.

Одним из проявлений общеправового принципа правовой определенности является принцип формальной определенности закона, который, как указал Конституционный Суд РФ, предполагает точность и ясность законодательных предписаний.

Так, в своем Постановлении от 27 мая 2008 г. N 8-П по делу о проверке конституционности положения части первой ст. 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян Конституционный Суд РФ указал, что принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания.

Исходя из описания негативных последствий, предусмотренных в ч. 1 и 4 ст. 11 и ч. 1 и 3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, и указания на то, что они возникают в результате соглашений или согласованных действий, следует, что в законе должно также содержаться указание и на то, каким именно образом и в результате каких именно действий (или бездействия) хозяйствующих субъектов осуществляется достижение коллективного доминирующего положения на товарном рынке. По-видимому, речь в этом случае должна идти о заключении соглашения между хозяйствующими субъектами, посредством которого приобретается большая рыночная сила.

Каким именно образом заключается безмолвное, незримое и не фиксируемое каким-либо проверяемым образом (например, при помощи математической модели, описывающей свойства типичного соглашения по умолчанию) соглашение между хозяйствующими субъектами для достижения состояния коллективного доминирования, закон не определяет, как и не требует установления причинно-следственной связи между поведением хозяйствующих субъектов и возникновением состояния коллективного доминирования. Для установления такого специфического сговора по умолчанию не требуется и процедуры доказывания его наличия, что, на наш взгляд, не отвечает не только интересам потенциальных участников «коллектива» доминирующих хозяйствующих субъектов, но и интересам регулятора, поскольку правовая неопределенность коллективного доминирования создает почву для совершения отдельно взятыми правоприменителями злоупотреблений в пользу единичных доминантов на рынке товара (если такой доминирующий субъект или субъекты уже действуют на рынке) и высокий риск того, что высшая судебная инстанция займет иную, отличную от регулятора позицию и тем самым создаст условия для пересмотра всех ранее принятых решений.

Поскольку специфика негласного и невидимого соглашения участников коллективного доминирования не раскрыта не только законодателем, но и в экономической теории конкуренции (как и в теории конкурентного права), трудно найти разумные объяснения тому, что для установления факта соглашения и согласованных действий, предусмотренных ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции, необходимо установить конкретные действия, указывающие на наличие сговора или согласованности, а для установления факта соглашения, приводящего к возникновению коллективного доминирования, этого не требуется.

В этой связи справедливым представляется мнение А.Н. Варламовой, которая указывает, что «причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги, что вряд ли правильно».

По мнению А.В. Рослякова, «стандарты доказывания, предусмотренные действующим нормативным регулированием для осуществления согласованных действий и для злоупотребления коллективным доминирующим положением, существенно разнятся. Действительно, куда проще посчитать доли каждого из участников рынка, после чего сложить их, определив таким образом совокупную долю, чем даже просто четко описать, конкретизировать обвинения в том, какие конкретно, кем, где, когда, при каких обстоятельствах совершенные действия ФАС России квалифицирует в качестве согласованных. Помимо того чтобы доказать сам факт совершения согласованных действий, антимонопольный орган также должен объяснить причину их подобной квалификации».

Если исходить из того, что сложение экономических сил хозяйствующих субъектов может произойти случайно, а не в результате соглашения и его реализации, то эта случайность не может вменяться в вину участнику коллективного доминирования. К тому же существуют различные математические методы, позволяющие устанавливать случайность наступления событий и определять вероятность случайного характера события, в частности, имеющего юридическое значение.

Существует два основных способа разрешения данной проблемы. Первый – отказаться от использования института коллективного (многосубъектного) доминирования, исключив упоминание о нем в тексте Закона о защите конкуренции. Второй – дать обособленное законодательное определение понятию коллективного (многосубъектного) доминирования, возникающего вследствие соглашения или согласованных действий хозяйствующих субъектов, не относящихся к одной группе лиц, и одновременно внедрить в практику антимонопольного регулятора использование методики, позволяющей устанавливать неслучайный характер возникновения «коллектива» доминирующих хозяйствующих субъектов.

О модели регулирования и применения института коллективного доминирования.

Унификация антимонопольного регулирования во всем мире является общей целью не только для многих международных объединений и организаций (Международная конкурентная сеть, ОЭСР, ЮНКТАД, Евразийский экономический союз, Европейский союз, БРИКС и др.), но и для большинства национальных конкурентных ведомств.

Руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев неоднократно подчеркивал, что главным ориентиром для антимонопольного регулятора служат лучшие мировые практики в антимонопольной деятельности. По оценке А.Н. Голомолзина, «значительная часть антимонопольного законодательства уже универсализирована».

Также рекомендуется Вам:

Той же точки зрения придерживается и А.Б. Степин (применительно к тенденции сближения российского законодательства с правом Европейского союза). Как полагает А.О. Иншакова, из европейского опыта российским антимонопольным законодательством был заимствован такой принцип, как экстерриториальность правовых норм.

Справедливости ради нужно отметить, что в административном праве, являющемся одним из основных источников конкурентного права, данный принцип был давно теоретически разработан и в июле 2007 г. закреплен в ст. 1.8 «Действие законодательства об административных правонарушениях в пространстве» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). В 2016 году содержание данного принципа было расширено.

Ряд авторов полагают, что становление антимонопольного законодательства в России и Китае началось лишь в конце XX в. с заимствования норм развитого конкурентного права Франции, Германии и некоторых других стран.

В частности, Т.И. Шайхеев отмечает, что запрет злоупотребления доминирующим положением нескольких хозяйствующих субъектов существует в законодательстве Европейского союза (далее – ЕС) и ряда европейских стран. Законодательство ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением несколькими хозяйствующими субъектами, которые не обязательно должны входить в одну группу лиц. По его мнению, совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями (ст. 86 Римского договора).

Как отмечает Е.Ю. Борзило, российское антимонопольное законодательство очень часто претерпевает трансформации. При этом сложно оценить, какой именно из факторов предопределяет эту частоту: изменение экономических условий, адаптация антимонопольного органа к судебной практике, желание заимствовать институты и механизмы воздействия на участников рынка, наиболее успешно применяемые в зарубежном законодательстве, либо какие-либо иные объективные или субъективные обстоятельства.

А.Н. Варламова считает институт коллективного доминирования сомнительной юридической конструкцией и полагает, что нельзя не принимать во внимание, что нарушить антимонопольное законодательство субъекты, подпадающие под определение коллективного доминирования, фактически могут путем осуществления согласованных действий. Но в этом случае злоупотребление доминирующим положением коллективными доминантами фактически будет пересекаться с таким нарушением, как соглашение (согласованные действия), нарушающее правила конкуренции, и нет смысла говорить о коллективном доминировании.

Исследование того, в каких случаях антимонопольный орган прибегает к институту коллективного доминирования, позволяет предположить, что институт коллективного доминирования был заимствован для создания возможности воздействия на поведение хозяйствующих субъектов, занимающих относительно крупные доли на товарных рынках, но не достаточные для установления индивидуального доминирующего положения, когда в действиях таких хозяйствующих субъектов отсутствовали или не могли быть установлены признаки соглашений, согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, или такая работа была очень трудоемкой или вовсе не возможной.

Для обоснования потребности в новом для российского права институте используется довод о том, что на олигопольном рынке, существующем в условиях стабильности и информационной открытости, его крупнейшие участники могут иметь незримую связь, ограничивающую конкуренцию путем отказа от конкуренции, если условия на таком рынке соответствуют положениям ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Довод основан на тезисе о наличии «потенциальной энергии взаимодействия» таких хозяйствующих субъектов, способной создавать рыночную силу. Но в положениях ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции воплощена правовая модель, которая позволяет признавать не только совокупность хозяйствующих субъектов доминирующими на рынке, но и каждого члена такой группы – доминирующим на рынке. Это позволило регулятору, кроме снижения стандарта доказывания, определять коллективное доминирование без установления конкретных действий лиц из состава «коллективного доминирования», обнаруживать злоупотребление в отношении только одного из доминирующих коллективно хозяйствующих субъектов.

Особенно это востребовано при росте цен на социально значимых рынках. Ведь на практике институт коллективного доминирования применяется как менее трудоемкий в доказывании состава для пресечения антиконкурентных сговоров.

Примером может служить дело, которое приводится в разъяснениях ФАС России. Постановлением Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09 по делу N А70-9090/15-2008 в удовлетворении заявления об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке отказано, так как суды не учли положения ч. 2 ст. 9 и ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которым запрет создавать дискриминационные условия и устанавливать экономически и технологически не обоснованное различие цен на один и тот же товар распространяется на всех хозяйствующих субъектов при заключении сделок.

Речь в этом деле идет о рынках топлива. Но если в актах судов первой – третьей инстанций указываются и доводы, и мотивы принятия таких актов, то в постановлении высшей судебной инстанции речь идет о немотивированной отмене этих судебных актов. В постановлении апелляционной арбитражной инстанции указываются мотивы принятия судебного акта и обосновываются доводы суда. Так, суд отмечает, что «указанное позволяет суду апелляционной инстанции утверждать, что определение продуктовых границ товарного рынка бензинов автомобильных было осуществлено ответчиком в нарушение п. 13 – 15 Порядка N 108, поскольку, осуществив предварительное определение товара, ФАС России не были выявлены свойства товара, определяющие выбор покупателя».

По делу об отмене решения и предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке путем установления монопольно высоких цен на товар, необоснованного установления различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий. – Прим. авт.

В части наличия доминирующего положения, например, высшая судебная инстанция указывает, что «антимонопольный орган, установив факты реализации обществом авиационного керосина своим дочерним сбытовым компаниям по ценам, более низким, чем хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц общества «ТНК-BP Холдинг», признал, что общество ставит последних в неравное положение по сравнению со своими дочерними компаниями. Наряду с указанными действиями было выявлено создание дискриминационных условий на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина. Поскольку такие действия являются проявлением воздействия на условия обращения нефтепродуктов на внутреннем рынке, которое стало возможным вследствие наличия доминирующего положения, ФАС России признала их нарушением пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции».

Данный подход антимонопольного органа и высшей судебной инстанции основан на допущении: если хозяйствующий субъект может предложить покупателям разные цены, то он доминирует в связи с тем, что такая возможность диктовать разные цены является проявлением воздействия на условия обращения нефтепродуктов на внутреннем рынке. С таким подходом трудно согласиться, поскольку он противоречит сути коллективного доминирования как «коллективного» воздействия на возможность оказывать влияние на условия обращения товара на рынке. В рассматриваемом случае вопрос был решен формально, по признаку оценки долей при неустановленной связи между применением разных цен с возникновением состояния доминирования, основанного на допущении, что возможность устанавливать разные цены является безусловным признаком доминирования. Однако ВАС РФ не исследовал поведение покупателей на рынке. В частности, не устанавливал, обращались ли они к другим поставщикам и то, как вели себя последние.

Таким образом, качественные показатели коллективного доминирования и одновременно неблагоприятные последствия наличия коллективного доминирования, указанные в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам), в решении антимонопольного органа и в судебном акте установлены не были.

Между тем в разъяснении ФАС России, которое было издано позднее, указано, что не допускается определение доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 (далее также – коллективное доминирующее положение) только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка. Во избежание формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения, как указывается в данном разъяснении, каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок 220).

Анализ практики применения регулятором института коллективного доминирования обнажил упрощенческий подход, который сводится к определению размера рыночных долей, без установления на основе анализа рынка качественных признаков доминирующего положения, установленных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно данным исследования Н. Горейко из 33 случаев установления факта коллективного доминирования только в 12 случаях были фрагментарно учтены качественные характеристики рынка.

Между тем анализ положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее – Порядок N 220), применяемых при установлении коллективного и индивидуального доминирования, показывает, что разницы в условиях, необходимых для признания коллективного доминирования, описанных в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, и условиях функционирования рынка, которые исследуются при установлении индивидуального доминирования, при всей разнице написания по месту и форме (для коллективного – в законе, а для индивидуального – в Порядке N 220) вовсе нет. И для коллективного, и для индивидуального доминирования устанавливается уровень открытости информации о рынке, длительность существования долей хозяйствующих субъектов.

Разным для индивидуального и коллективного доминирования будет итог применения условий функционирования рынка. Например, при колебаниях размера долей участников рынка коллективное доминирование будет отсутствовать, а индивидуальное – будет зависеть от длительности существования доли одного хозсубъекта – доминанты и может не зависеть от колебаний размера долей иных участников рынка.

Литература

2. Башлаков-Николаев И.В. Коллективное и многосубъектное доминирование на рынке: проблемы законодательства и правоприменения / И.В. Башлаков-Николаев // Российский журнал правовых исследований. 2018. N 3. С. 138 – 141.

8. Джавакян Г.З. Принцип разумной сдержанности в конституционном правосудии: самоограничение или самоустранение? / Г.З. Джавакян // Конституционное и муниципальное право. 2018. N 6. С. 54 – 61.

14. Степин А.Б. Место и роль международных средств защиты частного права в системе российского законодательства / А.Б. Степин // Международное публичное и частное право. 2016. N 4. С. 3 – 6.

15. Шайхеев Т.И. Индивидуальная и коллективная монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов по конкурентному (антимонопольному) праву России и зарубежных стран / Т.И. Шайхеев // Международное публичное и частное право. 2012. N 4. С. 35 – 41.

(Окончание следует)

См.: Шаститко А.Е. Экономико-правовые аспекты коллективного доминирования // Экономическая политика. 2011. N 3. С. 190.

См.: СЗ РФ. 2006. N 31 (часть 1). Ст. 3434.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П по делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан общеправовой принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулирования и исполнимость вынесенных судебных решений. См.: СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 932.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 8-П // СЗ РФ. 2008. N 24. Ст. 2892.

См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений. С. 56 – 57.

См., напр., ч. 2 ст. 158 ГК РФ, в соответствии с которой сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. – Прим. авт.

Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 294 – 295.

Аксиоматический подход к определению случайного события и вероятности его наступления впервые был предложен одним из основоположников теории вероятностей А.Н. Колмогоровым еще в 1933 г.: «Желая подвергнуть математической обработке явления природы или социальной жизни, необходимо предварительно эти явления схематизировать». См.: Колмогоров А.Н. Об аналитических методах в теории вероятностей // Успехи математических наук. 1938. Вып. 5. С. 6.

См.: URL: https://www.kommersant.ru/doc/2021200 (дата обращения: 26.10.2019).

См.: Степин А.Б. Место и роль международных средств защиты частного права в системе российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2016. N 4. С. 3 – 6.

См.: СЗ РФ. 2002. N 1 (часть 1). Ст. 1.

См.: Шайхеев Т.И. Индивидуальная и коллективная монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов по конкурентному (антимонопольному) праву России и зарубежных стран // Международное публичное и частное право. 2012. N 4. С. 35 – 41.

Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010. 301 с.

См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений. С. 56 – 57.

Разъяснение ФАС России N 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 N 11) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.10.2019).

На тот момент – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. – Прим. авт.

См.: Разъяснение ФАС России N 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 N 11) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.10.2019).

См.: Горейко Н.А. Указ. соч. С. 41.

См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. 23 августа. N 34.

См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2019 г. N Ф05-10251/2019 по делу N А40-187877/2018.