Контролирующее лицо

Кто может быть контролирующим должника лицом?

Многие дебиторы интересуются, кто это — лицо, контролирующее должника. Из числа каких претендентов его назначают, и какие обязанности на него возлагаются. Сначала определимся с ответом на первый вопрос. Контролирующим лицом может стать:

  • менеджер из числа руководящего состава;
  • собственник организации.

Определение данного термина зафиксировано в ст. 61.10 127-го ФЗ о банкротстве. Согласно нему, возможность руководить действиями должника имеется:

  • ввиду наделения полномочиями по совершению сделок от имени заемщика (по доверенности, по закону либо в силу иных причин);
  • ввиду родства с заемщиком;
  • в силу определенного должностного положения (например, при замещении Главного бухгалтера, Финансового директора заемщика, либо других лиц, указанных в пп.2 п.4 рассматриваемой статьи). Сюда относятся и остальные должности, которые предоставляют право руководить действиями работника;
  • другим способом. Сюда же можно отнести принуждение начальника либо акционеров организации, либо влияние на данных лиц другим образом.

Согласно закона о банкротстве (ст.61.10), если не доказано другое, считается, что лицо, является контролирующим должника, когда:

  • оно было начальником заемщика либо его управляющей компании, а также входило в членство исполнительного состава заемщика, принимало участие в ликвидационной комиссии и считалось ликвидатором заемщика;
  • оно было наделено правом самостоятельного либо совместного с другими людьми распоряжения акциями АО (более 50%), или же обладающего большей частью в доле уставного капитала ООО или же большей половиной голосов в собрании участников юрлица, или же могло назначать начальника должника;
  • оно приобретало определенную выгоду от незаконных действий лиц, на которых имеется ссылка в п.1ст. 53.1 ГК.

Кроме того, в ст. 61.10 имеется уточнение того, что это не исчерпывающий перечень. Арбитражный суд вправе постановить, что лицо, контролирующее должника, было другим, на основании иных причин.

Контролирующим лицом не может стать человек, владеющий менее чем 10 процентами уставного капитала, а также получивший простую прибыль, связанную с таким владением.

Субсидиарная ответственность контролирующего лица компании

В последние годы вопросы, связанные с наступлением ответственности за действия контролирующего лица компании, которое довело заемщика до банкротства, становятся все более популярны. Данная ответственность как бы повторяет основную задолженность дебитора перед займодателями.

Чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности, оно должно отвечать ряду условий:

  • привлекаемый человек должен быть наделен правом выдачи обязательных для заемщика требований, либо иметь какой-то другой способ воздействия на дебитора;
  • контролирующее лицо совершило какие-либо действия, воспользовавшись собственными полномочиями;
  • причинно-следственная связь между процедурой банкротства дебитора и использованием собственных прав по отношению к нему,
  • собственности заемщика недостаточно, чтобы удовлетворить все требования займодателей.

Обратите внимание! К субсидиарной ответственности имеют право привлекать КДЛ лишь тогда, когда должник признан банкротом. Другими словами, когда банкрот не получил еще официального статуса, привлекать к ответственности КДЛ не представляется возможным.

Но не стоит путать это со следующим положением: чтобы привлечь виновных к субсидиарной ответственности, не нужно ждать, когда процедура банкротства подойдет к концу. Во время самого процесса уже можно понять, что у должника недостаточно имущества, чтобы покрыть кредиты.

Пример из судебной практики

Чтобы выяснить обстоятельства, имеющие доказательную базу, в связи с которыми суд может постановить наложить субсидиарную ответственность, рассмотрим пример. Судебная практика Московской области:

Контролирующим лицом выступало ООО “Конвейер”. Суд постановил привлечь его к субсидиарной ответственности ввиду следующих причин:

  • каждое лицо, принимающее участие в ООО “Конвеер” в разное время имело определенные отношения с контролирующим лицом;
  • общее собрание членов общества действовало лишь теоретически, по факту люди не собирались, все действия носили формальный характер и не считались значимыми;
  • фактический контроль относился к привлеченному к ответственности лицу, именно оно решало юридически значимые вопросы на основании собственной воли и своих интересов;
  • в результате рассмотрения крупных сделок заемщика было выявлено, что их целью не являлись разумные экономические причины, соглашение подписывалось в ущерб интересам заемщика, результатом чего стала потеря ликвидных активов (банковских векселей, денег), действия КДЛ были направлены на вывод денег и других активов в компании, подконтрольные контролирующему лицу заемщика;
  • привлекаемое к ответственности лицо воспользовалось своим положением и совершило действия, находящиеся в причинно-следственной связи с фактом неплатежеспособности заемщика;
  • нет никаких доказательств существования собственности, которую можно было бы продать с целью полного покрытия долговых обязательств, результатом чего могло бы стать полное удовлетворение пожеланий кредиторов;
  • принятие решения о продаже собственности по сниженной стоимости.

Суд постановил привлечь КДЛ к субсидиарной ответственности.

Если бы в деле о банкротстве не фигурировал ни один из этих пунктов, КДЛ нельзя было бы привлекать к субсидиарной ответственности. Достаточным доказательством считаются только факты, собранные в материалы дела.

Обратите внимание! Даже когда КДЛ действует в интересах должника, но ведет слишком рискованную экономическую политику, результатом которой становятся значимые потери денежных средств, КДЛ обязано возместить их подопечному юридическому лицу.

Судебное учреждение должно рассматривать все заявления, касающиеся недобросовестности контролирующего лица. Если было выявлено, что данное лицо действовало неправомерно, оно привлекается к субсидиарной ответственности.

Конечный бенефициар как контролирующее должника лицо

Раскрывая понятие контролирующего лица, Закон о банкротстве содержит различные презумпции, имеющие целью упростить процесс доказывания факта контроля со стороны лиц, привлекаемых к ответственности. Одной из таких презумпций является «презумпция выгодоприобретателя».

«Презумпция выгодоприобретателя» содержится в пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве и гласит: «Лицо предполагается контролирующим, если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ».

Указанная презумпция очень обширна по своему содержанию. Так, из нее следует, что к ответственности возможно привлечь любое лицо, которое извлекает выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента компании (вне зависимости от наличия формально-юридических связей).

Постановление Пленума № 53 содержит разъяснения относительно применения данной презумпции.

Так, «презумпция выгодоприобретателя» может быть применима в случае, если бенефициар извлек существенную выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не смогла бы образоваться, если действия менеджмента соответствовали закону, а также принципу добросовестности.

В Постановлении Пленума № 53 приводятся примеры, в которых возможно действие «презумпции выгодоприобретателя»:

  1. Третье лицо (бенефициар) получило существенный актив должника, выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов
  2. Бенефициар организует следующую модель осуществления предпринимательской деятельности: под контролем бенефициара находится ряд лиц, которые объединены общим интересом (например, единый производственный цикл). При этом совокупный доход, получаемый от осуществления предпринимательской деятельности, сосредотачивается на прибыльных организациях, а долговая нагрузка ложится на должника.

Кроме того, ценны разъяснения ФНС России относительно применения данной нормы.

В Письме ФНС России разбирается с основаниями введения «презумпции выгодоприобретателя» законодателем. Налоговый орган приходит к выводу, что ситуация, когда должник осуществляет свою деятельность с систематическим убытком для себя, но с выгодой для другого лица, не принимая никаких действий по изменению бизнес-модели, противоречит самому понятию предпринимательской деятельности. А значит, добросовестный участник гражданского оборота таким образом вести себя не должен.

В частности, бенефициар может извлекать выгоду из бизнес-модели, которая построена на основе принципа распределения на рисковые (центры убытков) и безрисковые (центры прибылей) части. При возникновении проблем с центром убытков, такую компанию можно обанкротить, а имеющиеся активы сохранить на центрах прибыли.

В настоящее время отсутствует судебная практика по применению пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве. Однако бенефициарные владельцы бизнеса привлекались к субсидиарной ответственности.

Так, в рассмотренном Верховном Суде РФ деле к ответственности был привлечен участник компании, которая, в свою очередь, являлась мажоритарным участником должника.

Судом было сформулировано понятие «конечного бенефициара», а также определен примерный перечень доказательств, с помощью которых можно доказать контроль такого лица над должником. В частности, о контроле над должником со стороны бенефициара могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

  • действия субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;
  • такие действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;
  • действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому.

В громком деле о банкротстве ООО «Дальняя степь» конечные бенефициары также были привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Верховный Суд РФ указал, что аффилированность лиц может подтверждаться не только наличием формально-юридических связей, но и фактической аффилированность «в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием оффшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником».

При этом лицо, которое получило прямо или косвенно выгоду, предполагается инициатором недобросовестного поведения, которое было необходимо для получения выгоды. При опровержении данного обстоятельства лицо должно экономически обосновать получение выгоды.

Ждем дальнейшего развития судебной практики по вопросу привлечения конечных бенефициаров к субсидиарной ответственности.

Письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ»

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу № А33-1677/2013

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2018 года № 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу № А22-941/2006

Сообщение о подконтрольной эмитенту организации, переставшей иметь для него существенное значение

  1. Общие сведения
    1. Полное фирменное наименование эмитента (для некоммерческой организации — наименование): АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АЛЬФА-БАНК»
    2. Сокращенное фирменное наименование эмитента: АО «АЛЬФА-БАНК»
    3. Место нахождения эмитента: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, д. 27
    4. ОГРН эмитента: 1027700067328
    5. ИНН эмитента: 7728168971
    6. Уникальный код эмитента, присвоенный регистрирующим органом: 01326В
    7. Адрес страницы в сети Интернет, используемой эмитентом для раскрытия информации: http://www.alfabank.ru, http://www.e-disclosure.ru/portal/company.aspx?id=1389
  2. Содержание сообщения
    1. Полное фирменное наименование, место нахождения, ИНН (если применимо), ОГРН (если применимо) организации, которая перестала иметь для эмитента существенное значение:
      Полное фирменное наименование: AMSTERDAM TRADE BANK N.V.,
      Место нахождения: Нидерланды, Херенграхт, 469-475 1017 БС Амстердам (Herengracht 469-475, 1017BS, Amsterdam, The Netherlands);
      ИНН: не применимо
      ОГРН: не применимо
    2. Вид контроля, под которым находится организация, которая перестала иметь для эмитента существенное значение (прямой контроль, косвенный контроль): Прямой контроль.
    3. Основание, в силу которого эмитент осуществляет контроль над организацией, которая перестала иметь для него существенное значение (участие в подконтрольной эмитенту организации, заключение договора доверительного управления имуществом, заключение договора простого товарищества, заключение договора поручения, заключение акционерного соглашения, заключение иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной эмитенту организации): Участие в подконтрольной эмитенту организации.
    4. Признак осуществления эмитентом контроля над организацией, которая перестала иметь для него существенное значение (право распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной эмитенту организации, право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган подконтрольной эмитенту организации, право назначать (избирать) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной эмитенту организации): Право распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной эмитенту организации;
    5. Основание, в силу которого подконтрольная эмитенту организация перестала иметь для него существенное значение (составление консолидированной финансовой отчетности, по данным которой на подконтрольную эмитенту организацию приходится менее пяти процентов консолидированной стоимости активов или менее пяти процентов консолидированного дохода, изменение (прекращение) деятельности, изменение финансового положения и (или) финансовых результатов деятельности подконтрольной эмитенту организации, в результате которого такая организация перестала оказывать существенное влияние на финансовое положение, финансовые результаты деятельности и изменение финансового положения группы организаций, в которую входят эмитент и подконтрольные ему лица): Составление консолидированной финансовой отчетности, по данным которой на подконтрольную эмитенту организацию приходится менее пяти процентов консолидированной стоимости активов или менее пяти процентов консолидированного дохода;
    6. Дата наступления основания, в силу которого подконтрольная эмитенту организация перестала иметь для него существенное значение: 29 августа 2017 год.
  3. Подпись
    1. Председатель Правления АО «АЛЬФА-БАНК» А.Б. Соколов
    2. Дата «30» августа 2017 г.

АО «АЛЬФА-БАНК»

>Как проверяют и находят взаимозависимость и подконтрольность

Участие в организациях: перекрестное и кольцевое участие в капитале

Формальные критерии контроля и управления перечислены в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ. Взаимозависимые предприятия — это организации, которые прямо или косвенно участвуют в капитале друг друга. И доля участия в организации составляет более 25 процентов. Такой же критерий установлен и для участия физлица в капитале организации. Кроме того, взаимозависимыми лицами признаются компания и ее генеральный директор, руководители и подчиненные, родственники (супруги, родители, дети, опекуны и подопечные, братья и сестры).

Доля участия физического лица в организации определяется как совокупная доля участия этого физлица и его родственников (п. 3 ст. 105.1 НК РФ). Доля участия одной компании в другой определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия (п. 1 ст. 105.2 НК РФ).
Если доля одной организации непосредственно принадлежат другой, то такое участие признается прямым (п. 2 ст. 105.2 НК РФ). Доля косвенного участия определяется в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 105.2 НК РФ.

При определении долей участия в других организациях стоит учитывать различные варианты прямого и косвенного участия организации в собственном капитале (письмо Минфина России от 16.08.13 № 03-01-18/33535). Например, наличие собственных акций (долей), принадлежащих компании. Перекрестное участие в капитале друг друга, когда первая компания напрямую участвует в другой, а последняя участвует в первой. Кольцевое владение, когда при определении косвенного участия одна организация через последовательное участие в других организациях косвенно участвует в собственном капитале.

Признаки взаимозависимости — нестандартные

Если формальные признаки взаимозависимости, приведенные в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, отсутствуют, суд может признать компании взаимозависимыми по иным основаниям (п. 7 ст. 105.1 НК РФ), если существующие между лицами отношения могут повлиять на условия или результаты сделок (п. 1 ст. 105.1 НК РФ).
Нестандартные признаки взаимозависимости используют для выявления взимозависимости и налоговики. Например, в одном из дел, рассмотренных АС Московского округа, проверяющие решили, что компания занизила выручку от реализации недвижимости (постановление от 07.09.15 № Ф05-9357/2015).
Основанием для контроля цен по сделке послужил вывод фискалов о наличии взаимозависимостей между продавцом и покупателем. Инспекторы решили, что один бизнес-партнер может оказывать влияние на другого бизнес-партнера в отношениях с третьими лицами.
Оказалось, что взаимозависимое по отношению к продавцу физлицо является бизнес-партнером другого лица. При этом брат последнего контролирует компанию-покупателя. То есть представляет по доверенности интересы ее единственного акционера — иностранной компании.
Однако суды трех инстанций встали на сторону компании. Тот факт, что в период совершения спорной сделки указанные выше физлица являлись партнерами (участниками одной из сторонних компаний) не свидетельствует о том, что они могли проводить свою политику в проверяемой организации.
Действуя по доверенности, брат одного из бизнес-партнеров действовал не от своего имени и не в своих интересах. А в интересах данной компании, контролировать которую могли только ее акционеры. Это физлицо не участвовало в УК организации-покупателя и не контролировало ее.
В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 20.08.15 № А19-13974/2014 суды пришли к выводу, что наличие у директора компании общей долевой собственности с контрагентом-ИП не свидетельствует о взаимозависимости организации и предпринимателя. Не свидетельствует о ней получение налогоплательщиком займов от ИП и привлечение к работе подчиненных предпринимателя.
Нередко проверяющие пытаются обвинить компании во взаимозависимости, если они располагаются по одному и тому же адресу. Или если учет у обеих организаций ведет одна специализированная компания (постановление Семнадцатого ААС от 12.08.15 № 17АП-9162/2015-АК).

Взыскание налоговой задолженности с взаимозависимых лиц

Фискалам выгодно признать компании взаимозависимыми не только для того, чтобы обвинить их в получении необоснованной налоговой выгоды, но и чтобы взыскать недоимку с зависимой компании (подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ). В судебном порядке может быть взыскана недоимка, которая числится за должником более трех месяцев.
Взыскание налоговой задолженности с взаимозависимых лиц стало возможным с 30 июля 2013 года (Федеральный закон от 28.06.13 № 134‑ФЗ). Теперь возмещать ущерб, нанесенный действиями недобросовестных налогоплательщиков, контролеры могут за счет третьих лиц.
Взыскание может производиться в пределах поступившей в адрес взаимозависимых компаний выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества (абз. 9 подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ). Как правило, в суде налоговики одновременно предъявляют требования и о признании компаний взаимозависимыми, и о взыскании недоимки с зависимого лица.
Интересный случай был рассмотрен в постановлении АС Поволжского округа от 20.05.15 № Ф06-23410/2015.Налоговики настаивали, что обязанность по уплате недоимки должна исполнить взаимозависимая компания, а не налогоплательщик.
Дело в том, что между компаниями была установлена согласованность действий с целью уклонения от погашения задолженности перед бюджетом. Контролеры указали, что за 28 дней до вынесения решения о начале проведения выездной проверки было создано новое юрлицо с аналогичным названием, видами деятельности. Работники компаний совпадали. Использовался один и тот же интернет-сайт.
Налогоплательщик фактически перевел свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданную организацию. Новое юридическое лицо продолжало работать по контрактам прежней компании. Но выручка от реализации строительных работ поступала уже на расчетные счета новой компании.
Эти факты позволили судам признать компании взаимозависимыми организациями. Судьи обязали новое юрлицо погасить недоимку налогоплательщика, выявленную в ходе налоговой проверки. Аналогичный подход прослеживается и в постановлениях АС Северо-Западного округа от 21.09.15 № Ф07-7120/2015, Второго ААС от 23.11.15 № 02АП-9150/2015, Тринадцатого ААС от 24.06.15 № 13АП-7638/2015.

Оставьте комментарий